LICITAÇÕES E CONTRATOS - ALGUMAS CURIOSIDADES

LICITAÇÕES E CONTRATOS - ALGUMAS CURIOSIDADES - III

Ivan Barbosa Rigolin

ibrigolin@uol.com.br

I - Pretendia-se que o presente artigo fosse o último desta pequena série, mas os cabelos encanecidos e a prudência inerente aos anciões recomenda não fechar questão de modo tão abrupto sobre este delicado ponto, já que ao que parece as curiosidades em licitação, com a lei que temos, aparentam não ter fim à vista, e nem mesmo, porventura, no horizonte que se aviste do Everest, inigualável culminância topográfica do planeta. Equivale a Lei nº 8.666/93, aliás, ao Everest jurídico, somente que para baixo e para o fundo, para o centro da terra e seus grotões obscuros, e não rumo ao firmamento.

Inicia-se com o tema dos parcelamentos, fracionamentos ou execuções parciais dos contratos administrativos, assunto cuja singela menção, só em si, costuma infligir aos aplicadores da lei o mesmo arrepio e calafrio que a alusão a certos demônios tradicionais, que povoavam o imaginário das gentes nas trevas medievais. Eis, entretanto, que um semelhante abantesma jurídico, genuíno sete-peles ou tranca-rua das licitações, não deveria revelar-se tão apavorante, porque tecnicamente não se justifica de modo algum o temor indiferenciado que com freqüência enseja. A matéria consta principalmente, no seu aspecto fantasmagórico, do art. 8º, da Lei nº 8.666/93, sendo que em outros momentos aquela mesma fantasmagoria se dissipa, como se pretende demonstrar.

O art. 8º referido, fixa que “a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade”. Na sua deliciosa ingenuidade esta primaveril e alegre disposição, concebida decerto por algum burocrata às vésperas de entrar em férias, não leva em conta que nem sempre a autoridade dispõe de todo o recurso com que realizar a obra completa, ou programar o serviço necessário em sua desejável integridade, mas deles necessitando, ao menos na parte que for possível, em quase desespero. Falta-lhe verba para construir o hospital com seus dez andares, ou todas as escolas de que a cidade carece, ou ainda para contratar um serviço essencial por cinco anos e em todas as suas etapas e fases, e o numerário de que dispõe faculta-lhe apenas edificar parte daquilo, ou as duas etapas iniciais do serviço.

A despreocupada restrição do caput, entretanto, cede vez à razão no parágrafo único, que, sensata e ajuizadamente, restringe a proibição de parcelamento do objeto apenas em caso de existir toda a condição, técnica e financeira, para a contratação integral. Agora, sim, fala o legislador e não o feitor ou o capataz, e indica que é apenas o fracionamento desmotivado, injustificado e injustificável, irrazoável, sem causa, gratuito, divorciado da necessidade, sem finalidade de interesse público, o proibido. O que, por oposição, tiver causa, seja de ordem operacional, seja financeira, seja de outra natureza técnica, isso evidentemente está e é sempre permitido e cabível - simplesmente porque atende a estado de necessidade do administrador, e não decorre de seu capricho ou idiossincrasia.

Reforçam esta convicção outros dispositivos da lei, como, relativamente a compras, o art. 15, inc. IV, que ao invés de restringir a compra parcial manda subdividir as compras em tantas parcelas quantas se revelem vantajosas e econômicas, e sobretudo o art. 23, § 1º, relativo não apenas a compras mas também a obras e a serviços, que fazem o mesmo. E sepultam, com tanto, o repulsivo ectoplasma da maldição do fracionamento - em verdade uma brincadeira de criança...

II - Prosseguem nossas curiosidades abordando-se o tema do manifesto desinteresse dos licitantes, expressão utilizada pelo art. 22, § 3º, da lei de licitações, segundo o qual se por manifesto desinteresse não acudirem ao menos três convidados à licitação sob essa modalidade mesmo assim o certame poderá ser aproveitado, se indicado esse fato no expediente administrativo.

Regra excelente, de origem óbvia no Executivo e não em gabinetes de extraterrestres eleitos proporcionalmente, permite não se perder o convite ao qual atenderam menos que os três participantes que de outro modo - exceto se por demonstrada restrição do mercado - seriam exigíveis. Manifesto desinteresse é a desatenção propositada, a despreocupação pura e simples, o desinteresse verificado sob sua forma mais primitiva e rasa, seja a de simplesmente não responder ao convite formulado pela Administração. Ninguém precisa, neste específico tema das licitações, “formalizar o desinteresse”, ou manifestá-lo por escrito e formalmente, para caracterizá-lo ante uma situação concreta que não despertou no convidado a vontade de concorrer para fornecer obra, serviço ou compra ao poder público.

Ao contrário, quem o formaliza estará provavelmente manifestamente interessado em, nos futuros ensejos de novos convites, ser de novo lembrado e convidado, lamentando, decerto, neste momento não poder participar. Manifestamente desinteressado está e é quem recebe o convite e por ele simplesmente se desinteressa, deixando de respondê-lo, ainda que para comunicar a impossibilidade ocasional de participar. Exatamente como quem recebe convite para algum evento e o lança ao recipiente onde, respeitosamente, deveria jazer a lei nacional de licitações e contratos administrativos.

III - Prosseguimos com a questão da homologação e da adjudicação, a primeira da licitação, e a segunda do objeto daquela. Homologa-se, com efeito, o certame licitatório inteiro, endossando-se-o, avalizando-se-o e, quem o faz, assumindo com isso a responsabilidade pela sua correção formal. Já a adjudicação se dá com relação ao objeto da licitação, e significa tão- só a atribuição daquele objeto a alguém, ao vencedor do certame.

Quem pratica ambos esses atos é a autoridade superior à comissão de licitação, e nessa ordem prevista no art. 43, inc. VI, da lei de licitações. Após homologar o certame, o que se dá apenas após resolvidos todos os incidentes do julgamento das propostas, inclusive recursos, a autoridade homologa o certame para que possa produzir efeitos externos à Administração, e permitir a contratação de terceiro. Homologação é o ato que desembaraça algum procedimento administrativo exatamente para que possa produzir efeito externo, tal qual ocorre nos concursos públicos. A adjudicação do objeto somente terá sentido operacionalmente lógico, portanto, após a homologação do certame, ou de outro modo, se acaso a comissão, logo após o julgamento, adjudicar o objeto ao vencedor, algum recurso a seguir interposto poderá obrigar ao indizível vexame de a Administração precisar anular a precipitada adjudicação, para realizá-la em nome do efetivo vencedor, afinal extraído da fase recursal.

Por essa razão é, como no dizer de ilustre ex-Ministro, imexível a ordem de todos os atos descritos no art. 43, em cujo inc. VI antes aparece a homologação e apenas após a adjudicação, não se devendo levar em conta para esse efeito, como chegou a ser comum ocorrer, a falta de ordem escrita no art. 38, verdadeira lista de compras em supermercado que permite quaisquer alterações sem prejuízo do resultado desejável, e a demonstração disso é a ordem em que aparecem, naquele art. 38, o inc. VII, que menciona adjudicação e homologação, e o inc. VIII, que cita recursos, quando se sabe que os recursos sempre ocorrem anteriormente à homologação da licitação e à adjudicação do objeto. Fosse uma ordem certa e necessária a dos incisos do art. 38, então jamais surgiria o inc. VIII, com seu teor, antes do inc. VII.

IV - Outro tema que por vezes atenaza a já sempre ameaçada serenidade da autoridade contratante segundo a atual lei nacional de licitações e contratos administrativos é o de saber se é para valer a aparentemente imobilizante previsão da parte final do inc. IV, do art. 24, da lei de licitações, que reza “vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. Trata-se de contratações emergenciais, para atender a situações a exigir urgência de atendimento, e procedidas com dispensa de licitação, em contratos de ate 180 (cento e oitenta) dias de duração. Tal vedação de prorrogação seria para qualquer contrato emergencial, de qualquer duração, ou apenas para aqueles que já atingiram o prazo máximo? Vale dizer: pode-se contratar emergencialmente por menos que 180 dias, e prorrogar-se esse contrato até no máximo 180 dias, ou, de outro modo, qualquer contrato emergencial, de qualquer prazo, só em si já é improrrogável?

Ficamos com a tese de que pode ser prorrogado, havendo motivo e justificativa, o contrato emergencial, desde que o prazo total final não ultrapasse o máximo estabelecido no inc. IV. Não será apenas por ser emergencial, entendemos, que estará proibida qualquer prorrogação, ou de outro modo quem pode o mais, que é contatar por até 180 dias, ver-se-ia sem poder o menos, que é contratar por menor prazo e prorrogá-lo até o máximo expresso.

Podem efetivamente surgir ensejos, e surgem com marcante freqüência, de se precisar prorrogar um contrato emergencial, cujo prazo tenha sido porventura subestimado segundo a real necessidade, porque a urgência persiste, ou porque ocorre nova situação de urgência, conjugada à primeira, ou dela decorrente, a qual se possa atender por prorrogação do contrato já celebrado. Não há razão por que entender restritiva a uma só celebração, em casos assim, a regra in fine do inc. IV, do art. 24, da lei de licitações, e simplesmente porque além de não estar expressa tal restrição ela nem seria lógica ou razoável, se o que ali se visa é atender a necessidades excepcionais da Administração dentro de prazo que, se exercido inteiro, é mais que razoável numa lei que prevê contratos de até 12 (doze) vezes aquilo (art. 57, inc. II, combinado com § 4º), ou até mesmo mais que isso (art. 57, inc. I, dependendo de sucessivas e indeterminadamente repetidas prorrogações de diretrizes dos planos plurianuais).

Parece-nos que a lei, por pior que em seu conjunto total se afigure, e que neste passo reconheceu e se curvou ante excepcionais estados de necessidade da Administração, dificilmente conteria um formalismo tão gratuito e despropositado quanto esse, se acaso alguém o advogue.

V - O último tema escolhido para esta assistemática resenha é o das concessões e das permissões, distinguindo-se desde logo as de serviço público das de uso de bens públicos. Trata-se de grupos de instituições jurídicas tão similares entre si quanto um rinoceronte e uma suculenta berinjela, mas curiosamente ainda propiciam as mais inconcebíveis confusões por qualificados profissionais de diversas áreas, inclusive jurídicas, integrantes de diversos Poderes do Estado. Jura-se, ao se lerem certas assertivas sobre concessão de uso, ou sobre permissão de uso, que os seus autores nunca ouviram falar do assunto, e que jamais sequer suspeitaram que além das concessões e permissões de serviço público existem-nas também de uso de bens públicos. Se assim o é, aprendam a partir de agora que a) existem, e b) são institutos diferentes.

É preciso que os cultores do milenarmente tradicional direito privado voltem um pouco seus olhos, a esta altura da história e neste particular momento em que os institutos publicísticos se multiplicam, se avolumam e se agigantam na vida de todas as nações civilizadas, para o direito administrativo, o direito local por excelência, aquele ainda pouco conhecido ramo jurídico dotado de suas regras todas peculiares, suas instituições características que muita vez simplesmente se opõem àquelas do direito comum, suas estatuições típicas, seus meandros e seus delineamentos próprios, desde bem logo inconfundíveis. E, mesmo já se estando dentro do direito do Estado, faz-se imprescindível atentar para as regras constitucionais de distribuição de competências, entre as diversas pessoas jurídicas de direito público interno, conforme o assunto de que a cada momento se cuida, e que a cada instante se visa disciplinar.

VI - Não se podem tratar problemas privativos do direito público senão com as normas a cada momento aplicáveis. Antes de dizer o principal, figuremos um só exemplo de impropriedade no trabalho, sobre este assunto, que engulha ao profissional do direito administrativo como pouca coisa mais: é tremendamente irritante deparar-se alguém com relatório de auditoria, dos Tribunais de Contas, apontando irregularidade em algum contrato de concessão de uso de bem público, ou mesmo de concessão de serviço público, porque não observou a lei de licitações. E imaginar, esse profissional, que precisará perder seu escasso tempo para provar o óbvio, para demonstrar os rudimentos da matéria, conhecidos dos administrativistas mas que o auditor não detém, não deve lhe parecer sequer razoável. E o pior é que provavelmente no ano seguinte o mesmo se dará e nos mais diversos Municípios, até porque em geral os auditores não acompanham a seqüência do processo de fiscalização das contas, iniciados com seu relatório, restando sem saber que fim teve o seu - tecnicamente, data venia, infantil - apontamento. E tudo apenas porque o infinitamente obtuso e juridicamente nulo autor da Lei nº 8.666/93, com o refinamento de um açougueiro medieval, estabeleceu no art. 2º de sua obra, juntando alhos e bugalhos no mesmo saco, que “As obras, serviços (...), compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”

É evidente que ignora que permissão não é contrato, mas ato administrativo unilateral de outorga, de caráter negocial, oneroso ou não, excepcionalmente por tempo certo mas em geral por prazo indeterminado e a título precário. Jamais deve ter lido um lei orgânica de Município, nem mesmo a Constituição Federal ou as Constituições estaduais que disciplinam, cada qual para seu âmbito, a ma´teria das concessões e das permissões.

Desconhece, por óbvio, que existem, dentro do direito administrativo nacional, quatro espécies de contratos administrativos de concessão, sejam: a) de obra pública, que em certos casos ganhou novo rótulo na Lei nº 8.987/94, art. 2º, inc. III ([1]), mas que continua sendo e devendo ser disciplinada por legislação local; b) de serviço público, referido na Constituição, art. 175, parágrafo único, inc. I, e disciplinado para a União na Lei nº 8.987, de 13/2/94, e para cada Estado na sua Constituição e nas suas leis, e para cada Município na sua lei orgânica e nas suas leis; c) de uso de bem público, que não tem menção na Constituição Federal e que é disciplinado em cada ente federado exclusivamente por sua legislação, e d) de direito real de uso, disciplinado pelo art. 7º, do Decreto-lei federal (porque os existiram estaduais, mesmo contra dispositivo constitucional federal) nº 271, de 28/2/67.

E desconhecerá também provavelmente, e até o dia de hoje, que existem permissões de serviço público, também referidas no art. 175, parágrafo único, inc. I, da Constituição, ao lado das permissões de uso de bens públicos, figurantes das Constituições Estaduais e das leis estaduais para o âmbito dos Estados, e das leis orgânicas municipais, para esse escopo territorial.

VII - É ainda evidente que muitos profissionais fiscais das contas públicas, e fiscais da lei, desconhecem que na Constituição Federal inexiste a possibilidade de a União ditar normas gerais sobre concessão, qualquer delas, e sobre permissão, qualquer delas, porque simplesmente os arts. 21 a 24 da Carta não as prevêem, como prevêem, por exemplo, que a União estabeleça normas gerais de licitação e contrato administrativo (art. 22, inc. XXVII), ou como está constitucionalmente previsto, em outras palavras querendo significar o mesmo que ditar normas gerais, que pode a União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano (art. 21, inc. XX), ou então estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação (art. 21, inc. XXI).

Em todas as hipóteses constitucionalmente autorizadas a União dita regras gerais e amplas, ou princípios e diretrizes - que no mundo real e não no nefelibatismo acadêmico que acomete incontáveis pós-graduandos de todo gênero, repita-se, significam exatamente o mesmo - aos demais entes integrantes da federação, mas, por favor atenção, apenas naquelas estritas e taxativas hipóteses constitucionalmente enumeradas, e não no que a cada momento por modismo, demagogia, proximidade das eleições ou puro e simples alheamento do direito, der na veneta do legislador federal, do Executivo ou do Legislativo ([2]).

Em outras palavras, o único modo de a União poder ditar normas sobre assuntos de interesse local para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios seria fazê-lo através de normas gerais, ou diretrizes, ou ainda princípios, única e tão-somente para sobre as matérias para as quais estivesse a União constitucionalmente autorizada. No caso de concessões ou permissões, sejam do que for, nada semelhante a qualquer remota autorização consta da Constituição, e isso evidencia o caráter eminentemente local de tais assuntos.

Com todo efeito, concessão de serviço público municipal é assunto que apenas ao Município interessa, e o mesmo se diga de qualquer outra espécie de concessão que, contratada no Município, não espraie seus efeitos para fora do Município. O mesmo se afirme quanto à permissão, seja do que for. Nada existe de indício, parâmetro, norteamento, vestígio ou apontamento, na Constituição, a indicar que possa a União falar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios sobre concessão e sobre permissão, afora a ligeira e pouco ilustre menção a concessão e permissão de serviço público, no inc. I, do parágrafo único, do art. 175, da Carta. Jamais a Constituição, nos dois momentos em que se refere a licitação, sequer esbarra no assunto das concessões e das permissões.

Assim, e por tudo isso, que para um administrativista é o abc preliminar da introdução à primeira lição, é absolutamente extreme de dúvida que os temas das concessões e o das permissões apenas podem ser disciplinados por norma local, de cada ente para si próprio e para nada mais além do seu âmbito. Não existe competência federal para tratar desses temas senão para si própria, e jamais a título de norma geral, princípio ou diretriz aplicável a outras pessoas públicas.

Assim, o Estado, o DF e o Município somente licitarão concessão ou permissão - que não sejam de serviço, porque essas a Carta manda licitar sem permitir evasão - se e como disciplinado na sua legislação, sem precisar atentar para outros feixes normativos quaisquer. E, se as precisarem licitar porque sua legislação o determina, então atentarão muito mais à sua legislação sobre concessão e permissão de serviço ([3]), a qual permitirá elaborar editais perfeitamente adequados e a essa espécie de objeto, e muito pouco, ou quase nada, à lei nacional de licitação de obras, serviços e compras, que é a Lei nº 8.666/93, totalmente a inadequada à licitação de qualquer concessão e permissão.

E não será o fato de o eterno alienado, o infinitamente bisonho e grosseiro legislador brasileiro ter escrito o art. 2º, da Lei nº 8.666/93, incluindo concessão e permissão, ou ainda o de haver redigido o parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.987/94, que irá inverter o que até aqui se examinou e se concluiu pelo simples compulsamento da Constituição Federal, pois que o império da ignorância e da insciência não podem prevalecer sobre quem, além de para usar chapéu, utilize sua extremidade mais alta para fins mais elevados.

[1] E a concessão de serviço público precedida de execução de obra pública, referida no inc. III, do art. 2º, da Lei federal nº 8.987/94, a lei das concessões de serviço público, nem sempre é a mesma concessão de obra pública conhecida do direito administrativo, porque ainda nos dias de hoje é possível ao poder público contratar a particulares a execução de uma obra pública a ser remunerada por pedágio durante alguns anos, como o caso de uma ponte, sem o envolvimento de qualquer serviço público. A isso se chama e sempre se chamou concessão de obra pública, antes da lei das concessões de serviço público, depois dela ou apesar dela. Mas aqui também o legislador federal foi por demais grosseiro para entrever a diferença. Só lhe interessou inovar, alterar o direito, jamais se dando conta de que a grande maioria das concessões de obra pública simplesmente passou ao largo das definições do art. 2º, da Lei nº 8.987. Assim, o Estado de São Paulo mantém a sua lei disciplinadora dessa espécie de concessões, que é a Lei nº 7.835, de 8 de maio de 1.992. A grosseria do legislador federal neste assunto não o contaminou.

[2] Ninguém se olvide de que legislador em verdade, hoje em dia e há tempos no Brasil, é o Executivo, e o parlamentar é o colegislador do Executivo, tão poucas as iniciativas que o sistema constitucional e legal ainda lhe permitem.

[3] E a Lei federal nº 8.987/94 se aplica necessariamente apenas à União, já que não contém normas gerais de absolutamente nada, uma vez que, como visto, não existem, porque constitucionalmente não podem existir, normas gerais sobre concessão ou sobre permissão do que quer que seja. Essa lei federal pode entretanto ser voluntariamente adotada pelo Estado, o DF ou o Município, por ato de sua própria vontade, e a tal adoção o edital da concessão se referirá; jamais pode ser obrigado a adotá-la, entretanto, outro ente que não a União. E a quem contra-argumentar com menção ao parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 8.987, recomenda-se ler de novo este tópico, do começo.