QUANDO TERMINA UM CONTRATO ADMINISTRATIVO ?

(primeira parte)

 

 

 

Ivan Barbosa Rigolin

ibrigolin@uol.com.br

 

 

I - Escreveu-se no título o verbo terminar  de caso pensado, como se o poderia ter escrito encerrar, tudo para  não circunscrever  já de antemão  alguma das variadas possibilidades ou formas de finalização, terminação, encerramento ou conclusão do contrato administrativo, pois que a delimitação e o exame das categorias jurídicas que aí estão compreendidas,  cada qual a merecer tratamento específico, são o próprio objeto deste artigo.  As palavras genéricas terminação, ou finalização, ou encerramento servem, portanto, para significar tudo aquilo sem nenhuma especificação, quer-se dizer, sem se particularizar qualquer forma ou hipótese de quando chega ao fim algum contrato administrativo, sendo que por vezes a palavra genérica melhor atende  o propósito de quem expõe idéia do que a especificação ([1]).

O problema não é tão transparente quanto parece, pois que um sem-número de vezes não se sabe se um dado contrato ainda está em vigor, ou se não mais. E se não mais vigora, surge ocasionalmente o impasse de definir como, por que ou quando terminou, e ainda, para alguém mais especulativo em teoria jurídica, qual a natureza daquele encerramento, porque esse sabe que quando menos se espera ocorre o ensejo de aplicar em concreto a teoria do direito, para os fins e os efeitos os mais diversos.   Tentemos alinhavar portanto, sem nenhuma pretensão de exaustividade porque em direito, como em interpretação musical que nunca é definitiva ao longo da história,  parece que não existe lista ou elenco definitivo de coisa alguma nunca, nem teoria definitiva do que quer que seja, por mais instruída, rica e detalhada que pareça.

O contrato administrativo está hoje, no Brasil, fulcrado sobretudo na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, a lei nacional da licitações e dos contratos administrativos, sendo   que outra importante fonte de direito quanto a esse tema é a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995, a lei federal das concessões e das permissões de serviço público, uma vez que aquelas concessões de serviço, a par das concessões de obra, de serviço com obra, de uso e de direito real de uso são também, e por excelência, contratos administrativos. Assim, está baseado precipuamente nessas duas leis este pequeno ensaio, e a cada passo se irá indicando o respectivo fundamento da hipótese, se suficientemente destacado dentro daquelas leis.

 

II - Parece-nos que um contrato administrativo se encerra nas seguintes hipóteses:

a) execução, adimplemento, adimplência ou cumprimento (Lei nº 8.666/93, art. 66 e seguintes);

b) rescisão, que pode ser administrativa unilateral pela Administração, ou consensual pelas partes,  ou  ainda judicial (Lei nº 8.666/93, art. 78/80);

c) anulação, que pode ser administrativa ou judicial (Lei nº 8.666/93, art. 49, caput e § 2º);

d) declaração de inconstitucionalidade (Constituição Federal, art. 102, a, para a União, e art. 125, § 2º, para Estados e Municípios, nesse caso na forma das Constituições Estaduais e da legislação estadual organizadora das Justiças Estaduais);

e) extinção, por morte do contratado pessoa física, ou por desaparecimento (ou extinção) do contratado pessoa jurídica, ou por extinção do contratante, que é sempre pessoa jurídica (Lei nº  8.666/93, art. 78, inc. X, ali erradamente mencionada como forma, causa ou fundamento  de rescisão, como se irá examinar);

f) exaurimento do limite contratual,  ou do limite legal, da duração (Lei nº  8.666/93, art. 57, caput,  em certas hipóteses; art. 57, inc. II, e § 4º, para serviços contínuos, e art. 57, inc. I, em outras hipóteses);

g) exaurimento do objeto (sem previsão na lei de licitações); 

h) exaurimento do recurso disponível (sem previsão na lei de licitações, vez que se trata antes de matéria de orçamento, finanças e contabilidade públicas);

i) sustação, por ato do  Legislativo, de contrato do Executivo fundamentado em  ato normativo que  excedeu  os limites do poder regulamentar (Constituição Federal, art. 49, inc. V,  para a União, e artigos equivalentes, para os Estados e os Municípios,   respectivamente nas Constituições Estaduais  e nas Leis Orgânicas Municipais).

Examinemos cada qual.

 

III - Execução, adimplemento, adimplência ou cumprimento (Lei nº 8.666/93, art. 66 e seguintes).

Esta primeira causa de encerramento do contrato é a que traduz o que todos dele esperariam. Tal qual nos casamentos, augura-se e se espera que os contratos firmados, e não apenas os administrativos, sejam cumpridos, e preferencialmente bem, executados à risca para a satisfação da necessidade recíproca.  Ninguém contrata, de um lado ou de outro, para não cumprir o que pactuou, nem para ver descumprido aquilo que expressa e formalmente combinou - e em contratos administrativos simplesmente inexiste a informalidade que por vezes é comum em contratos civis ou trabalhistas,  vez que todo contrato administrativo deve revestir forma escrita e solene, como manda a lei de licitações, art. 60, com seu parágrafo único ([2]).

É de meridiana clareza aos olhos de doutos e de leigos  que um contrato se encerra, e da maneira mais regular e desejável deste mundo, pelo só e simples cumprimento, ou execução,  de seu objeto, fato a que também se denomina adimplemento ou adimplência, palavras, todas, rigorosamente sinônimas. Assim, essa natural e desejável espécie de encerramento do contrato não é provocada, nem pelas partes nem por alguém estranho ao contrato, nem por fato humano ou natural, previsível ou imprevisível; decorre, pura e simplesmente, da plena execução do  objeto pelo contratado, e do pagamento, conforme fora combinado, pelo contratante.

O pagamento, a seu turno, ainda que costume ser em dinheiro, nada impede que seja pactuado em outra espécie de título ou valor conversível em dinheiro, como já ocorreu de  que o fosse  em notas promissórias pro soluto,  emitidas pelo poder público contratante, que como se sabe são, a qualquer tempo se convier ao contratado, conversíveis em dinheiro.

A Lei nº 8.666/93 dedicou 11 (onze) artigos, do 66 ao 76, conforme assim os capitulou, somente ao tema da execução dos contratos administrativos, o que dá clara idéia da importância desse assunto no contexto da matéria contratual na sistematização da lei - e oxalá fosse essa a única forma de encerramento do contrato.

Parece conveniente, como arremate deste tópico, recordar que a hipótese do art. 65, § 2º, inc. II, segundo a qual termina o contrato quando as partes resolvem consensualmente encerrá-lo quando apenas um percentual - que pode ser de 0% - é executado, ou seja quando resolvem de comum acordo suprimir mais do que a lei de licitações permite à Administração impor de supressão ao contratado ([3]), é de encerramento do contrato por execução, e não por motivo outro algum. As partes então dão por cumprido o contrato nessa hipótese, e não o rescindem, nem anulam, nem operam nada diverso de simplesmente dar o contrato  por executado - e, ainda na  hipótese, o contratado levará atestado de execução do contrato, a somar-se à restante atestação que possua.

 

IV - Rescisão, seja administrativa unilateral pela Administração, seja consensual pelas partes,  seja   ainda judicial (Lei nº 8.666/93, art. 78/80).

Se a execução ou o cumprimento é o que todos desejam com relação ao contrato, rescisão é o inverso, o que todos temem, receiam, tentam evitar e prevenir a todo custo - ou ao menos deveriam fazê-lo.  Rescisão é o fracasso do contrato, seja porque de fato o contratado não pôde cumpri-lo a contento, seja porque a Administração contratante é que não lhe pôde dar seqüência, seja porque algo aconteceu, estranho à vontade das partes, ou ao menos pouco previsível, que impediu viesse o contrato a ser executado como de esperar.

Sendo fracasso, pode ser parcial ou total, e dificilmente é total porque raramente um contrato é rescindido antes de que qualquer fração do objeto seja executada; em geral apenas uma parte do objeto, nas rescisões, é que resta prejudicada, e pelas mais variadas razões materiais, jurídicas, financeiras ou operacionais, como se irá observar.

As causas, ou os fundamentos, ou as razões de rescisão estão elencadas no art. 78, da Lei nº 8.666/93, num elenco ao que parece exaustivo, fechado, exauriente de novas possibilidades, ou numerus clausus como preferem os latinistas que existem aos borbotões nos meios jurídicos - e antes os houvesse mais no mundo. 

Além de um elenco fechado a novas hipóteses, trata-se em geral de um rol de faculdades da Administração contratante, ou seja de possibilidades, de direitos de rescindir caso o caso concreto se revista de tal imperiosidade ou relevância que recomende a rescisão; mas em absoluto não é uma lista de obrigações da Administração, vale dizer, caso alguma daquelas hipóteses ocorra, nem por isso  estará obrigada a Administração a rescindir o contrato, pois que o ocorrido pode não ser considerado grave ou impeditivo da mantença do acordado, e não se deve rescindir contrato sem motivo bastante relevante ([4]).

Assim, neste art. 78 encontram-se hipóteses de rescisão determinada unilateralmente pela Administração (incs. I a XII e XVII), de rescisão acordada entre as partes (incs. XIII a XVI), de rescisão judicial, nos casos dos incs. XIII a XVI quando uma parte quer rescindir e a outra não, exigindo da primeira a propositura de ação judicial que pleiteie  a declaração judicial da rescisão, e por fim uma rescisão que não se e sabe o que é, nem que cor tem, nem que aspecto assume, algo como um traste, uma res nullius ou  coisa de ninguém, prevista no inc. XVIII que mais recentemente foi introduzido pela Lei nº 9.854, de 27/10/99, e que se irá maltratar, ou melhor, comentar adiante.

Dentre as hipóteses de rescisão a cargo da Administração - que antes, cf. parágrafo único,  deverá sempre ouvir o contratado e dar-lhe voz para que se explique, se justifique, se defenda ou simplesmente argua o que bem entender cabível ante o anúncio da pretensão rescisória pela Administração - estão as seguintes possibilidades:

a) incs. I a V - mais ou menos repetição um do outro, significam todos em suma e em resumo, por um ou por outro motivo similaríssimo,  o descumprimento, pelo contratado, de algo obrigacional previsto no contrato, seja o tempo, seja  cláusula ou condição de serviço, seja o que mais for;  a Administração tem direito, em ocorrendo qualquer dessas hipóteses, a rescindir unilateralmente o contrato, sempre, repita-se, antes ouvindo o contratado, porque além de ser regra imposta pela lei essa atitude é inteligente, e por vezes evita a própria rescisão, quando, após acusado de alguma falta e instado a defender-se,  o contratado consegue justificar-se a contento da sua contratante;

b) inc. VI - dispositivo que, ao revés dos cinco incisos anteriores, só em si resume diversas hipóteses, inteiramente distintas, de ocorrências que podem ensejar a rescisão unilateral pela Administração. São elas: I -  a subcontratação total ou parcial do objeto, sem previsão nem no edital nem no contrato. Dificilmente o edital desce a detalhes como tais, de modo que, necessitando subcontratar parte do objeto, o contratado pode requerer por escrito à Administração essa autorização, e essa pode assim, validamente, autorizá-lo a tanto, e pelo teor da lei pode ser até mesmo total a subcontratação, o que sempre chama a atenção ([5]); II - a associação do contratado com outrem, sem que o soubesse a Administração. Entendendo essa última que tal associação prejudica o cumprimento do contrato, pode rescindi-lo, após a formalidade de ouvir o contratado; entendendo que não prejudica, nada precisa fazer a Administração; III - a cessão ou transferência de participação do contratado a outrem, identicamente se prejudicar, por reduzir a capacidade operacional do contratado,  enseja a rescisão, e o mesmo se diga quanto à (IV) fusão ou à (V) cisão do contratado com outrem, sempre pessoas jurídicas como já deve estar claro. Caso seja uma fusão empresarial julgada atual ou potencialmente  danosa à execução do contrato, ou, o que é mais fácil conceber, uma  cisão (ou separação, divisão, fissura) prejudicial, pode ensejar rescisão unilateral, e não se não o for, e o mesmo se afirme quanto à última hipótese do inciso, a (VI) incorporação.  Essa pode ser vista de dois lados, um no caso de o contratado incorporar outra empresa, e outro no caso de ser o contratado incorporado, o que potencialmente sempre resulta mais sério e exigidor de atenção ([6]);

c) inc. VII - desatendimento de determinações reguladores do gestor do contrato, ou de seus superiores, autoridades da Administração contratante.  É natural que em dado momento resolva a Administração rescindir o contrato de que quem insista em descumprir regulares ordens de normalizar a execução normal ou irregular, já que a voluntária e reiterada persistência no erro e na conduta irregular não podem ser admitidos por período dilatado, supostamente em circunstância alguma, e seja qual for o objeto contratado. Hipótese mais do que lógica de rescisão pela Administração;

d) inc. VIII - cometimento reiterado de faltas na execução. Intimamente relacionado com o inciso anterior, e até mesmo causa daquele, significa tão-só o erro persistente na execução,  e que por isso em dado momento se torna injustificável como conduta do contratado, ensejando compreensível, e até mesmo materialmente forçosa, rescisão unilateral pela contratante. Poderia vir na lei, mais didaticamente,  previsto  esse inciso antes  do anterior, ou junto àquele;

e) inc. IX - decretação de falência de contratados comerciantes,  ou instauração de insolvência civil contra não-comerciantes.  Manter contrato do com falidos ou insolventes oficialmente declarados em geral é perigoso e arriscado, por mais penosa que no mérito se revele a situação pessoal daqueles contratados, e nesse sentido parece recomendável a rescisão, porém pode ocorrer de a falência ou a insolvência ocorrerem apenas ao final da execução do contrato, que acaso esteja sendo bem cumprido, por um contratado, além disso, que é  tradicionalmente bom.  Fato assim reduz significativamente o risco de se manter a execução inalterada até seu (desejável) final, o que ao menos auxilia a não agravar ainda mais a situação do contratado, e de mais a mais não incita a Administração, que também já enfrenta carradas de problemas e vicissitudes diárias, a arranjar nova sarna com que se coçar -  e nunca é demais lembrar que a rescisão é um mal, um impasse, um desgaste, indesejável como todos os demais e que a todos cumpre, na medida do factível, evitar;

f) inc. X - dissolução da sociedade, pessoa jurídica contratada, ou falecimento do contratado, pessoa natural ou física.  Bobagem tecnicamente risível da lei de licitações, consigna-se aqui a hipótese de extinção do contrato, jamais de rescisão, ou de outro modo o autor da lei deverá explicar como se processa, como ato procedimentalmente necessário,  a rescisão do contrato com quem não mais existe.  Se o contratado desapareceu, então levou consigo o contrato, ou ao menos fez desaparecer o vínculo institucional que mantinha quando ainda existia, já que não inexiste vínculo formal possível com quem não existe ([7]). Se o contratado faleceu, seu contrato ipso facto se extingui com sua morte; se foi dissolvida a empresa contratada, judicial ou extrajudicialmente, idem: o contrato dissolveu-se corolariamente naquele passo. Errada a inclusão destas hipóteses como causas de rescisão, merecerão nova menção adiante, quando  se tratar de extinção dos contratos;

g) inc. XI - alteração social, estrutural ou da finalidade  da empresa contratada, se prejudicial.  O próprio inciso esclarece: se prejudicial  à mantença do contrato, a alteração ou da finalidade social ou da estrutura empresarial do contratado, poderá isso ensejar a rescisão administrativa do contrato envolvido.  Alterações existem que prejudicam a execução do objeto, como por exemplo a alteração do ramo negocial do contratado para um de menor complexidade e de diversa natureza, como existem alterações que ao invés de prejudicar até mesmo propiciam melhoria das condições do contratado, por aumentar sua operacionalidade, sua estrutura de serviços e sua especialização. Também aqui, a cada caso de alteração do contratado a Administração deverá verificar suas conseqüências, para saber da conveniência da rescisão do contrato;

h) inc. XII - razões de interesse público, amplamente conhecidas, quando não há culpabilidade do contratado.  Dir-se-ia que este foi o “golpe baixo” que a lei disponibilizou para a Administração que, invocando  seus motivos de ordem e de necessidade pública,  quer porque quer  rescindir tal ou qual contrato, sempre que  o contratado, com execução impecável, não lhe dá vezo algum para aquilo.  Um preço agora julgado muito alto - sobretudo quando do trânsito de administradores -, uma condição repentinamente julgada desfavorável ao interesse público,  um fator de insuperável inconveniência que venha ocasionalmente a ser detectado, qualquer motivo ou qualquer combinação de motivos relevantes, tudo isso constitui motivo para a Administração, ouvido o contratado, determinar a rescisão do contrato.  Basta isso para os fins deste artigo, não se precisando comentar os efeitos financeiros, potencialmente terríveis, que tais rescisões, fundadas nos incs. XII, como aqui,  até XVII, todos do art. 78, podem ensejar à Administração rescisora, especificados no art. 79, § 2º - pois pode ficar pior a emenda que o soneto nessas hipóteses, sendo muita vez preferível à Administração manter um mau contrato que empreender uma financeiramente péssima - horrenda, trágica - rescisão;

i) inc. XIII - supressão, pela Administração, de parte do objeto, cujo valor seja maior que 25% do valor inicial atualizado do contrato. Ingressa-se, neste ponto do art. 78, nas possibilidades de rescisão contratual amigável ou consensual entre as partes. Neste caso, como até no inc. XVI, apenas por acordo entre contratante e contratado se rescinde o contrato, ou, de outro modo, a parte que quiser rescindir precisará mover ação contra a outra que não quer a rescisão, e se triunfar obterá a rescisão de natureza não mais administrativa porém judicial, aquela prevista no inc. III, do art. 79.

Esta hipótese ocorre quando a Administração por algum motivo - e geralmente é o esgotamento, mais ou menos previsível,  do recurso financeiro - precisa cancelar, quanto ao valor,  mais objeto do que a lei lhe permite sem que a isso se possa opor o contratado.  Em não concordando com a rescisão acordada o contratado, somente restará à contratante acioná-lo judicialmente para ver resolvido o contrato que não mais pôde manter como fora pactuado - e nesta hipótese do  inc. XIII quem aciona, por lógica de interesse, é sempre a Administração, que deseja suprimir mais valor do que pode;

j) inc. XIV - suspensão da execução, pela Administração, por mais de 120 dias.  Segunda causa de rescisões amigáveis ou, em não sendo possível, judiciais, deve-se a determinação pela Administração contratante de que o contratado suspensa a execução do contrato por mais que 120 dias, salvo em alguns casos excepcionais que o dispositivo elenca. Trata-se da materialização, na lei, do que a teoria do direito apelidou tradicionalmente de exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido. Segundo essa exceção ao princípio civil e tradicionalíssimo do pacta sunt servanda ([8]), de modo a privilegiar a Administração pública como suposta representante do interesse público, ainda que essa última não cumpra, por dado prazo, sua obrigação de simplesmente manter o contratado executando o contrato administrativo como fora acordado ao início, mesmo assim esse não tem o direito de paralisar sua atividade, diferentemente do que  ocorreria em contrato civil ou comercial, que pressupõe igualdade inicial absoluta de direitos entre as partes, sem prerrogativas ou privilégios a ninguém.  No direito público, com seu contrato administrativo, a contratante pode o que o particular contratado não pode,e essa é a regra básica do direito administrativo.  Mas não fica nessa só enunciação a vantagem pública nesta hipótese, pois que em ocorrendo algum dos motivos elencados neste inc. XIV, como calamidade pública, grave perturbação da ordem, ou guerra, o prazo de 120 dias pode ser ainda ampliado pela Administração sem que a isso se possa opor o contratado ([9]).

Seja como for, em sendo ultrapassados os prazos deste inciso, ou as partes acordam rescindir o contrato ou a que não o quiser fazer precisará ser ré em ação rescisória,para que o pacto seja judicialmente declarado rescindido - sem qualquer prejuízo da reparação patrimonial que o contratado em hipótese assim obterá, e já na própria ação judicial;

k) inc. XV - atraso superior a 90 dias, pela Administração, dos pagamentos devidos ao contratado. Muito similar à anterior esta terceira causa de possível rescisão consensual entre contratante e contratado para contrato  administrativo, significa basicamente o mesmo que aquela, diferindo apenas quanto ao motivo da possível rescisão: o inc. XIV cuida de ordem de suspensão do contrato pela Administração, e este inc. XV trata de falta de pagamento, pela contratante, dos valores devidos ao contratado. A conhecida inadimplência pública, tão freqüente quão indesejável e mesmo repulsiva a quem tenha vergonha na cara, ocorre entretanto muita vez não por desejo, incúria, irresponsabilidade ou desleixo da Administração, porém por súbitas ou  imprevisíveis alterações na economia, ou vicissitudes financeiras ou operacionais resultantes, no fundo, de questões econômicas anteriores, e nessas hipóteses, também freqüentes, não cabe o apostrofamento acima proferido contra o poder público.  Seja por culpabilidade da Administração, seja por fatores estranhos e alheios à sua vontade e ao seu poder de influência, o fato é que ou se rescinde amigável e consensualmente o contrato em hipótese semelhante - que tem também exceções quanto ao prazo de tolerância imposto ao contratado, acaso idênticas às previstas no inciso anterior -, ou,  outra vez aqui,  a parte que quer rescindir precisará mover ação contra a outra que não o  quer, e a rescisão  se dará, desse modo,  por um ou por outro motivo e fundamento;

l) inc. XVI - não-liberação, pela Administração, de algo necessário ao contratado para a  execução do contrato. Não haveria maior necessidade de explicar este motivo de consensual rescisão, já suficientemente claro na enunciação: após contatado o objeto, eis que a Administração, pelos motivos mais inumeráveis, vê-se impossibilitada de liberar alguma coisa  - um terreno, um equipamento, uma material, um serviço preparatório, um contingente de pessoal - que se revela imprescindível à própria execução do contrato; diante disso, constatada essa impossibilidade que inviabiliza a execução, então ou as partes convencionam a rescisão, ou se cai novamente na necessidade de rescisão judicialmente obtida pelo que quer rescindir, como nas hipóteses anteriores a partir do inc. XIII;

m) inc. XVII ­- ocorrência de caso fortuito ou  força maior, que impeçam a mantença do contrato. Neste momento voltamos à rescisão unilateral determinada pela Administração, deixando-se para trás as  hipóteses de rescisão consensual. Ocorre que aqui as conseqüências da rescisão unilateral podem ser financeiramente tão pesadas que a tornem desvantajosa (v. art. 79, § 23º), de modo que haverá de ser serenamente meditada qualquer intenção rescisória neste caso.  Caso fortuito ou força maior se confundem, e significam aquele evento natural ou provocado por terceiros, estranho à vontade dos contratantes, imprevisível ou pouco previsível, que pela sua natureza, dimensão proporção, complexidade, volume, intensidade, alcance, matiz, gravidade, relevância ou outro conjunto de características torne virtualmente inviável a manutenção do contrato - ou mesmo a sua alteração, legalmente admissível,  de modo a adequá-lo à nova ordem.

Nesse caso, dando-se conta da inviabilidade de mantê-lo, e após ouvido o contratado se isso tiver cabimento material ou formal, a Administração decreta a rescisão do contrato - e suporte então os ônus financeiros de tal decisão; mas o contrato, é o que importa, nesse passo é rescindido;

n) inc. XVIII - descumprimento das regras de proteção ao trabalho do menor.  Essa desprezível res nullius legislativa, sobra ou  refugo (dejeto?  lixívia?  detrito hospitalar?) que foi introduzida a fórceps neste momento do art. 78 apenas para se integrar ao sistema o  não menos ridículo inc. V, do art. 27 (cf. Lei nº 9.854, de 28/10/99), deveu-se ao prurido que o legislador teve de prestigiar a Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 7º da Constituição Federal, em tema de proteção ao  trabalho do menor. A preocupação só em si merece todo elogio e aplauso, mas no lugar devido e não em sede de legislação sobre licitações, com a qual tem tanto a ver quanto um jumento bíblico e o magnífico último modelo do Jaguar XJ-6, dotado de comunicação por satélite - GPS - sem dizer  dos mais incríveis aperfeiçoamentos tecnológicos.  Um tão despropositado acréscimo à lei de licitações, tão necessitada de reformas profundas em  temas essenciais e não sobre indizíveis estupidezes como esta, naturalmente não mereceu maior atenção do legislador nem a ponto de classificar essa hipótese como de rescisão amigável,  unilateral ou judicial, de modo que restou jogada ao ar, ao espaço - quando deveria ser arrojada a outro recipiente - a hipótese deste inc. XVIII, qual um pobre cão caído de caminhão de mudança, ou um marciano subitamente despencado de seu disco em plena rua Tabatingüera, no sofrido centro da capital paulista, em dia de passeata dos sem-terra. Ninguém sabe o que fazer, nem nós muito menos,  com tal infame inserção à lei de licitações - que, a seu turno,  por infame que também seja,  não o chega a ser  tanto.

A lei, não enquadrando a hipótese deste inc. XVIII em categoria alguma, pode fazer ensejar toda espécie de rescisão, na remota e infeliz hipótese de o edital (se houve licitação) ter exigido a demonstração de atendimento ao quesito referente ao trabalho do menor, e de o contrato  ter previsto que em caso de superveniente descumprimento o contrato seria rescindido.  Pensamos conosco sobre isso: quanta falta do que fazer !  Quanta desocupação !  Sobrará acaso assim tanto tempo ao autor dos editais ?   Seja como for, e para concluir, esta, do inc. XVIII,  é a última hipótese legal de rescisão do contrato administrativo, que porventura não se sabe a que veio, nem por que acaso veio,  nem tampouco de onde veio, sabendo-se apenas para onde, intensamente,  se deseja que vá.

 

(conclui na seqüência)


[1]  Não se desconhecem outras classificações dos motivos de encerramento do contrato administrativo, como por exemplo a de Diógenes Gasparini, in Direito administrativo, p. 562 da 5ª ed. Saraiva, SP, 2.000, que entende serem, todas as hipóteses, formas de extinção do contrato, ou como a de José dos Santos Carvalho Filho, que in Manual de direito administrativo, 10ª ed. Lumen Juris, RJ, 2.003, p. 178, além das formas tradicionalmente aceitas, consigna o desaparecimento do objeto como ensejador da extinção do contrato por impossibilidade material ou jurídica do seu prosseguimento. São, ambas essas como as há outras - a exemplo da de Lúcia Valle Figueiredo, citada e  adotada por Márcio Heleno da Silva no admirável Curso prático de direito administrativo coordenado por Carlos Pinto Coelho Motta, em 2ª ed. Del Rey, MG, 2.004, p. 532/3 -, solidamente fundamentadas e coerentes, e das quais basicamente não divergimos nem há como divergir quanto à essência científica; trata-se de mera questão de método ou mesmo, digamos assim,  de gosto,  esta classificação que propomos, a qual preferimos apenas por nos  parecer um pouco mais analítica, antes de pelas suas diferenças de concepção.

[2] E ninguém se iluda imaginando que o parágrafo único, do art. 60, da Lei nº 8.666/93, admite contratos administrativos informais, como a sua despreocupada redação pode dar a entender. Em absoluto. Se existe contrato informal que a Administração pode celebrar será tudo em direito, menos administrativo. Pode ser um contrato civil de transporte de alguém a serviço, por ônibus urbano que não dê passagem nem recibo, de modo algum; pode ser a compra de um copo d’água ou uma rosquinha de alcaçuz hidrogenado; serão dois contratos civis que exigirão ou nota fiscal ou ao menos a declaração, do ordenador da miúda despesa, de que a autorizou e custeou. É certo que tanto a nota quanto a declaração não constituem instrumentos de contrato, porém de algum modo formalizam, no papel, a existência de contratos - porém, repita-se à exaustão, minúsculos contratos civis e nunca administrativos,  que jamais admitem uma tal informalidade.

[3] Cf. art. 65, § 1º, ou seja suprimir objeto cujo  valor seja de até 25% do valor inicial atualizado do contrato.

 

[4] E o caput  do art. 78 (“Constituem motivo  para a rescisão do contrato”) não ajuda nem um pouco a compreender a natureza de meras faculdades da Administração que o artigo elenca, dando margem a leitura diferente, que deve ceder, entretanto, à leitura razoável e inteligente do dispositivo.

 

[5] De fato a lei autoriza a subcontratação total, porque mesmo nesses casos jamais se transfere a responsabilidade pela execução contrato, do contratado ao seu contratado. O contratado do contratado  é o subcontratado da Administração, com o qual ela nem sequer tem contato e de quem nada cobra, reportando-se apenas, e sempre, ao seu contratado, que responde pelo seu trabalho e também pelo do subcontratado, e o qual recebe integralmente os pagamentos contratados e repassa a parte do seu contratado (o subcontratado da Administração) àquele.  Não se trata de sub-rogação, instituto de direito civil pelo qual o sub-rogado entra no lugar do sub-rogante, substituindo-o inteiramente e para todos os efeitos, inclusive de responsabilizar-se pela execução do contrato.

[6] Com efeito, ainda que não se trate, e nem remotamente,  de incorporação do contratado pelas conhecidas entidades umbandísticas de esquerda, como sejam exus, sete-peles, tranca-ruas ou quejandos.

[7] E não sejamos compelidos a novamente precisar referir entidades d’além-túmulo como em anterior nota de rodapé, para imaginar que o falecido contratado ainda possa ser mantido em contato com a Administração...

[8] Ou aproximadamente  “as partes são servas do que acordaram”, de modo que se alguma não cumpre a sua obrigação contratada, então com isso, e corolariamente, desobriga corolariamente a  outra do cumprimento da que lhe corresponde.

 

[9] E carece por completo de sentido a parte  final deste inc. XIV, segundo a qual o contratado, naqueles  casos excepcionais, poderá “optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação”.  Como o contratado poderia  suspender, se  já estava suspensa pela Administração toda a execução do contrato?  Que pretendeu o enigmático e tecnicamente  horrendo  autor da lei de licitações nesse passo, desta que é inquestionavelmente a pior lei jamais editada no Brasil sobre o assunto que for?