MICRO E PEQUENAS EMPRESAS EM LICITAÇÃO – A LC Nº 123, DE 14.12.06 – COMENTÁRIOS  AOS  ARTS.  42 A  49

Ivan Barbosa Rigolin

I – Vem de ser editada a Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2.006 (DOU de 15 de dezembro de 2.006), o aguardado Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Como entretanto as leis nacionais se vêm assemelhando, nos últimos anos, a metralhadoras giratórias a atirar para todo lado e em toda direção, o referido  Estatuto, além de disciplinar seu assunto principal, alterou também algumas leis sobre temas diversos, ainda que correlatos para os efeitos da nova lei:  são as Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, ambas organizadoras da seguridade social; a (velha) CLT; a Lei nº 10.189, de 14.2.01 (sobre o programa REFIS) e ainda  a LC nº 63/90 (matéria tributária).  Revogou, ainda duas outras leis, que para o tema das licitações não oferecem interesse.

Microempresa é, na forma do art. 3º, da LC 123/06, a “sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002, devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas jurídicas”, desde que sua receita máxima anual seja de R$ 240.000,00. 

Empresa de pequeno porte, que doravante será denominada neste artigo simplesmente pequena empresa, é a que, nas condições acima, aufira receita anual mínima de R$ 240.000,00 e máxima de R$ 2.400.000,00, sendo que tais regras já estão  em vigor desde 15 de dezembro de 2.006 a teor do art. 88, da LC 123/06. A lei postergou apenas o início da política tributária aplicável a  essas empresas a 1º de julho de 2.007, porém o seu enquadramento na nova definição legal já está em vigor.

Mas o que chama a atenção dos profissionais de licitação neste momento  é que a LC 123/06 instituiu  uma autêntica bolha na legislação de licitação, paralela às demais regras gerais já existentes, dispondo sobre alguns assuntos de licitação para as micro e pequenas empresas, daí o interesse.

II – O primeiro a considerar é que o Estatuto da Micro e Pequenas Empresas declarou que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresa de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ([1]).

Podia  estabelecê-las ?   A matéria de que cuida é suscetível de receber normas gerais, ditadas pela União e, naquela condição de normas gerais, aplicáveis e imponíveis a todos os entes federados ?

A Constituição Federal, art. 22, inc. I, fixa a competência exclusiva da União para legislar sobre direito comercial, que parece ser  o ramo jurídico principal a informar a LC 123/06.   Fixa  ainda a Carta, no art. 24, que compete concorrentemente a todos os entes federados legislar sobre direito tributário, financeiro e econômico, e esses são três importantes ramos jurídicos a integrar, também, a matéria da LC 123/06.

Por outro lado, ainda que o art. 22 constitucional não contenha nenhum inciso a citar expressamente normas gerais sobre atividade empresarial, ou sobre algum ramo específico do direito comercial ou mesmo tributário, o art. 24, §§ 1º a 4º, disciplina a questão da edição pela União de normas gerais, sem especificar sobre que assunto, o que abre à União uma ampla margem de discricionariedade para praticamente ditá-las sobre qualquer ramo jurídico de sua competência legislativa – e isso não significa que a União pode avançar sobre matéria restrita à competência privativa dos Municípios ou dos Estados.

Baseado o legislador naquela ampla e indefinida margem de discrição dada pela Carta à União para, dentro dos assuntos de sua competência, ditar normas gerais aos outros entes, parece que pode, sim, a União, estabelecer normas gerais sobre este tema de micro e pequenas empresas.

O assunto é de direito comercial em maior ponto, e de direito tributário,  econômico e financeiro  em ponto menor. E,  a Carta não restringindo claramente a atuação legislativa da União quanto a isso, nesse passo não lhe exige comportamento diverso, permitindo-lhe entender que o assunto “micro e pequenas empresas”, compreendido majoritariamente no direito comercial, admite normas gerais – e aí estão elas.

III - Seja como for, e para efeito de licitações, o fato é que inquestionavelmente a União podia estabelecer outras normas gerais de licitação, além do feixe imenso e interminável, delas, que consta da Lei nº 8.666/93, a qual contém nada menos que 126 artigos declarados de normas gerais – contra toda a doutrina, que jamais admitiu a idéia de  que todos eles efetivamente contenham apenas normas gerais. 

E assim fez a União, porque a LC 123/06 contém uma Seção Única, do Capítulo V (“Do acesso aos mercados”),  intitulada “Das aquisições públicas”, compreendendo os arts. 42 a 49, os quais, à exceção do art. 46 que versa sobre outro assunto, cuidam exclusivamente de licitação e contratação,  incentivadas em favor das micro e pequenas empresas.

Ora, se a lei das micro e pequenas empresas se declara inteira de normas gerais, os seus arts. 42 a 49 constituem, portanto, outras normas gerais de licitação com relação às da Lei nº 8.666/93, a serem obrigatoriamente observadas ao lado de todas as contidas naquela lei nacional das licitações e dos contratos administrativos.

Trata-se, portanto, de uma bolha legislativa instituída para figurar ao lado – ou quiçá dentro do sistema, como um quisto orgânico, que está dentro mas não se mistura com o seu meio circundante. A transposição da ciência da patologia para as licitações sempre implica algumas dificuldades... – de todo o feixe normativo geral já existente.

IV – Foram  propósito e intenção da LC 123/06, explícitos e indisfarçadamente  declarados já no art. 1º, estabelecer uma política governamental de favorecimento às micro e pequenas empresas no país, com relação às demais empresas que não se enquadram nessas categorias.  Desse modo, a parte da lei relativa a  licitação e a contratação daquelas empresas evidencia tal favorecimento, como não seria diferente.

O que desde já se lamenta é que as medidas de favorecimento, em questão de habilitação nas licitações,  não sejam extensivas a todas as empresas nacionais, uma vez que simplificam regras habilitatórias da Lei nº 8.666/93, o que é sempre bem-vindo. 

Vejamos então, por varredura, comentando-os brevemente, os arts. 42 a 49, do estatuto das micro e pequenas empresas.

V – Rezam os arts. 42 e 43, ambos da LC 123/05:

“Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1^o  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2^o  A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1^o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.”

O art. 42 informa que apenas na assinatura do contrato é que se poderão exigir documentos demonstrativos de regularidade fiscal, dentro do elenco máximo admitido pelo art. 28 da Lei nº 8.666/93,  das micro e pequenas empresas.

Se é assim, o edital precisará informar que se o licitante for micro ou pequena empresa não precisará apresentar aquela documentação fiscal, que o edital acaso exija, no envelope de habilitação, porém que a simples participação da micro ou da pequena empresa implica em que, se vencer e observado ainda o disposto no art. 2º, apresentará os documentos de regularidade fiscal exigidos no edital, sob pena de inabilitação, e convocação do seguinte na lista de classificação, que nesse caso se transformará no primeiro colocado no certame.  Essa forma de agir, constante da lei  do pregão, como se percebe impregnou esta parte do estatuto da microempresa.

Não se concebe estabelecer alguma penalidade à micro ou à pequena empresa que, vencedora, deixar de apresentar a habilitação fiscal exigida, como o permite o indizivelmente estúpido inc. VII, do art. 4º, em cominação com o péssimo art. 7º, todos da lei do pregão, no caso de pregões. Estes dispositivos, que não parecem obra de advogados mas de aventureiros a brincar de escrever leis, jamais poderiam ser prestigiados pelo estatuto da microempresa, e de fato não foram.

Assim, em caso de o vencedor, micro ou pequena empresa, quando da contratação deixar de apresentar os documentos fiscais exigidos pelo edital, então bastará à Administração inabilitá-los nesse momento, e convocar o segundo colocado. Recorde-se entretanto que o recurso da inabilitação tem efeito suspensivo (Lei nº 8.666/93, art. 109, § 2º, e enquanto não resolvido não se poderá dar a contratação.

E seja lembrado ainda que em caso de micro ou pequenas empresas participarem da licitação:

a) precisarão evidenciar sua qualidade de micro ou pequenas empresas já  na sua documentação, ou por algum outro meio se não for exigida documentação que o informe, porém a tempo de permitir à Administração tratá-las diferenciadamente das demais empresas, com os favores do novo estatuto;

b) caso o edital exija documentação habilitatória além de fiscal, então a fase de habilitação das micro e das pequenas empresas participantes poderá ser dupla, a primeira na abertura dos primeiros envelopes, em conjunto com todos os licitantes, e a segunda, relativamente apenas à documentação fiscal da micro ou pequena empresa vencedora, antes da contratação, e

c) sendo dupla a habilitação, em dois momentos diferentes poderá a micro ou a pequena empresa, vencedora, oferecer recurso da inabilitação, o qual, repetimos, tem efeito suspensivo. Isto retardará sem dúvida, se acontecer, a contratação.

VI – O art. 43, caput,  do estatuto prevê que as micro e as pequenas empresas, mesmo que merecedoras do favor previsto no artigo anterior,  não  estão dispensadas de apresentar documentação habilitatória alguma, devendo apresentá-la integralmente, ainda que a fiscal apenas a final, antes da contratação.  Mesmo que contenham alguma restrição, deverão ser apresentados todos os documentos exigidos pelo edital.

Pelo que segue nos parágrafos, se a micro ou a pequena empresa licitante desatender a habilitação pedida quanto a capacidade jurídica, qualificação técnica ou qualificação econômica, estará ipso facto inabilitada, não merecendo favor algum do estatuto da microempresa.  Os §§ 1º e 2º, com efeito, se referem apenas à documentação de regularidade fiscal, nada dizendo sobre a restante.

O § 1º informa que se a documentação fiscal da micro ou pequena empresa vencedora contiver alguma restrição, então essa vencedora terá o prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por igual período – naturalmente a pedido do interessado, que a nosso ver a Administração deve deferir – para regularizá-la.  Tudo o que se considera regular e suficiente para qualquer licitante nesse assunto vale também para as micro e pequenas empresas.

O § 2º prevê a falta de regularização da documentação fiscal no prazo do § 1º significa a decadência do direito à contratação, e nesse passo o estatuto da microempresa a nosso ver exagera no rigor contra o licitante e falta com a técnica, ao informar que agirá naquela hipótese “sem prejuízo das sanções previstas no art. 81, da Lei nº 8.666”.

Duplo erro:

primeiro) o art. 81 da Lei nº 8.666/93 não prevê sanção alguma, mas apenas remete “às penalidades legalmente estabelecidas”, o que é completamente diferente. Se alguém for condenado às penas do art. 81 da lei de licitações, então não terá sido condenado a nada, e

segundo)  o art. 81 da lei de licitações se refere ao vencedor que simplesmente deixa de comparecer para contratar, quando ainda está válida a sua proposta. Não tem sentido aplicar esse mesmo rigor a quem simplesmente não consegue se habilitar.

Como somente o primeiro erro, acima apontado,  já invalida toda e qualquer pretensão punitiva do estatuto da microempresa neste ponto, então nenhuma micro ou pequena empresa pode sofrer qualquer sanção apenas pelo disposto no art. 43, § 2º, da LC 123/06. Com efeito, ninguém pode ser condenado a alguma “penalidade legalmente estabelecida”, porque isso não constitui pena alguma, mas mera remissão a alguma coisa.

O que se aproveita desse último dispositivo mencionado é tão-somente a parte que autoriza a Administração a convocar os demais licitantes classificados pela ordem ([2]), que para serem contratados, a teor do parágrafo único, do art. 81, da lei de licitações, precisarão  observar o preço e as condições do novo convocado, sejam micro ou pequena empresa, ou não. 

Se na hipótese acima o convocado seguinte for  outra micro ou pequena empresa, então poderá vir a ocorrer o mesmo que com a anterior, ou seja a) existência de restrição na documentação fiscal; b) prazo de dois ou de quatro dias úteis para regularização, c) regularização ou não, a cada caso com as conseqüências já explicitadas.

O único que francamente não cabe, por mais de uma razão técnica como se examinou, é aplicar penalidade à micro ou à pequena empresa vencedora que não conseguir se habilitar, a final, em regularidade fiscal.  Na lei de favorecimento e de defesa da microempresa, esse deve ter sido um cochilo do defensor...

VII - Reza o art. 44 da lei em questão:

“Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1^o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2^o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1^o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

Este artigo, no caput, estabelece um novo critério de desempate para sempre que uma micro ou pequena empresa empate em primeiro lugar da licitação, e que simplesmente consiste em desempatar o certame em favor da micro ou da pequena empresa, se ela acaso empatou com empresa que não tenha essa qualificação.

Esse novo critério, sempre que envolvida micro e ou pequena empresa na licitação,  prevalece sobre os dois outros critérios previstos na Lei nº 8.666/93, sejam o dos incs. II e III, do § 2º, do art. 3º (preferência por licitante nacional em desfavor de estrangeiro), e o sorteio (art. 45, º 3º); sim, porque simplesmente a LC 123/06, de norma geral de licitação neste artigo, é  mais recente que a Lei nº 8.666/93, e pela regra da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º,      § 1º, uma norma geral legal mais recente se impõe a uma norma geral mais antiga, se com ela conflitar.

Em caso de empate entre duas ou várias micro ou pequenas empresas (sem favor a qualquer delas ante qualquer outra), naturalmente o sorteio se impõe entre todas, para decidir a classificação final de todas – porém na forma do inc. III,  do art. 45, que a seguir se comenta.

O § 1º estabelece uma curiosa definição de empate, que admite empatadas as propostas, de micro ou de pequenas empresas, de valor  até 10% (dez por cento) superior à de menor valor – e neste ponto a lei parece ter perdido o norte, porque menciona “superior à proposta mais bem classificada”, sendo que a esta altura o que se procura é exatamente classificar as propostas...

Assim, uma proposta de micro ou de pequena empresa que seja superior em até 10% à de menor valor entre todas – inclusive as propostas de outras micro ou pequenas empresas, segundo entendemos, porque a lei não distingue – há de ser considerada, até este ponto,  empatada com aquela.

Pelo § 2º, no pregão – eletrônico ou presencial, porque a lei também não distingue -  aquele intervalo de empate diminui para 5% (cinco por cento) entre as propostas, ou seja, proposta, de micro e ou de pequena empresa, de valor até 5% superior à menor deve ser tida como empatada com aquela.

Considerando-se o teor do inc. VIII, do art. 4º, da lei do pregão (Lei nº 10520, de 17.7.02), não se pode atinar com o motivo do legislador neste momento do estatuto da micro e da pequena empresa, uma vez que todas as propostas com valor superior em até 10% (dez por cento) da de menor valor já passam naturalmente à fase de lances verbais, daí parecer absolutamente inútil o      § 2º, deste art. 44.

Refere-se aqui, obviamente, a propostas escritas nos pregões, e não a lances verbais, em atenção à técnica da lei do pregão.  Lances verbais estão fora do âmbito ou da definição legal de propostas, que na lei do pregão são aquelas ofertas exclusivamente escritas.

VIII – Assim determina  o art. 45 do estatuto das micro e pequenas empresas:

“Art. 45.  Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1^o e 2^o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1^o e 2^o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1^o  Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2^o  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3^o  No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”

Este longo artigo conclui o disciplinamento da questão do empate, iniciada no artigo anterior.

Em ocorrendo o empate na forma do art. 44, então (art. 45, inc. I) a micro ou a pequena empresa mais bem classificada, querendo, poderá substituir sua proposta escrita por outra, com preço inferior ao menor do certame, e se o fizer sagrar-se-á vencedora da licitação, e assim será declarada pela Administração ([3]). 

Neste ponto, inc. I,  a lei nem sequer manda declarar o vencedor do certame, como não manda aguardar a fase de recursos do julgamento das propostas, mas simplesmente “atropela” as fases da licitação e afirma que “será adjudicado em seu favor o objeto licitado”. 

A grosseira inadvertência do legislador é espantosa, verdadeira alienação do direito aplicável, e neste ponto, no afã de proteger micro e pequenas empresas e de resto apenas com a lei do pregão na consciência, ele parece jamais ter lido a lei de licitações.   Resta difícil contar todos os erros que o legislador consegue cometer num inciso de três linhas, e naturalmente não poderá a Administração proceder como indicado neste inacreditável inc. I.

Precisará na hipótese, isto sim, a) declarar um vencedor; b) anunciar a classificação final; c) aguardar a fase de recursos e apenas após resolvida, d)   adjudicar o objeto ao vencedor.  Pensando talvez no pregão presencial, o legislador se esqueceu, neste momento, de que não está legislando apenas para pregões, mas para toda e qualquer modalidade de licitação ([4]).

O inc. II prevê que se não se der a sagração da micro ou da pequena empresa na forma do inc. I – contrariando toda a expectativa e a torcida do legislador -,  então serão convocadas as remanescentes enquadradas nos §§ 1º e 2º do art. 44, “para o exercício do mesmo direito”.

O legislador deve estar brincando. Como pode ser assim, pergunta-se-lhe,  se os §§ 1º e 2º, do art. 44, apenas dizem respeito a micro e pequenas empresas ?  Como pode ser, se apenas para as micro e as pequenas empresas foram concebidos aqueles parágrafos ?

As empresas não micro nem pequenas não participam da confusão criada por esta lei, de modo que resta sem sentido algum, também, este medonho inc. II, do art. 45.

O inc. III, deste art. 45, indica que o sorteio entre micro e pequenas empresas empatadas será não para indicar a vencedora, porém para indicar a que em primeiro lugar poderá oferecer proposta menor que a menor até então; se ela o fizer, já será a vencedora do certame, e se não o fizer a sorteada em segundo lugar poderá fazê-lo se quiser, e assim até a última. Na ordem de classificação pelo sorteio, a primeira micro ou pequena empresa que oferecer a menor proposta de todas as existentes será a vencedora. Poderia ter sido de outro modo, mas esse foi o critério da lei.

O § 1º não diz coisa alguma. Refere a “não-contratação nos termos previstos no caput”, e o caput não se refere a contratação,mas apenas ao que deve ser procedido se houver empate.

O § 2º informa que apenas vale o critério de desempate estabelecido neste art. 45 quando a menor proposta, apresentada ao início da licitação, não for de micro ou pequena empresa. Vale dizer: se a menor proposta inicial for de micro ou de pequena empresa, então essa proponente já é a vencedora natural do certame, não havendo por que a Administração preocupar-se com desempates.

O § 3º é outra infâmia lógica do legislador, que parece continuar perdido.  Estabelece, neste artigo que apenas cuida de empate e desempate,  que em pregões a micro ou pequena empresa “mais bem classificada será convocada pra apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”

Pergunta-se ao legislador por que razão se de esperar concluir-se a fase de lances verbais nos pregões,  que se inicia apenas após a confrontação das propostas escritas, para somente  então dar oportunidade à micro ou à pequena empresa de oferecer nova proposta – escrita, portanto.

Por que aquela empresa não participa da fase de lances, como todas as demais que chegara a essa fase ?

Outra pergunta ao legislador:  que quis dizer com “empresa mais bem classificada” ?   Será apenas entre as micro e pequenas empresas, ou entre todas as licitantes  ?   E se essa “mais bem classificada” for apenas entre as micro e pequenas, e acaso estiver fora da fase de lances, pelo critério do inc. VIII, do art. 4ºª, da lei do  pregão, então como poderia oferecer nova proposta, se já  foi descartada logo de início ?

Mais uma pergunta: que tem esse assunto de classificação e desclassificação com o tema do artigo, que é empate e critério de desempate ?   Que faz neste ponto da lei este § 3º ?   Como conciliar este assunto com o do artigo, se o § inteiro não faz nem faria sentido em nenhum  momento da lei, considerando-se o teor da lei do pregão ?

O que se recomenda à Administração é procurar resolver a questão de eventual empate em licitações,  de que participem micro e pequenas empresas, apenas com base no que for possível extrair de lógico dos incs. I a III, deste art. 45,  ignorando solenemente os §§ 1º e 3º deste mesmo art. 45, pois que há milênios e desde sempre ad impossibilia nemo tenetur, ou seja,   ninguém está obrigado ao impossível ([5]).

Carlos Maximiliano escreveu sobre isso:

“Não se interpreta um texto de modo que s resulte fato irrealizável, deliberação em desacordo com a lei, dever superior às possibilidades humanas comuns.

Evidente a impossibilidade do cumprimento, cessa a obrigação respectiva.” ([6])

IX – Quanto ao art. 46, em nada se refere a licitação ou a contratação de micro ou pequenas empresas ([7]).

Rezam os arts. 47 a 49, da LC 123/06, a serem comentados em bloco em face da unicidade do assunto:

“Art. 47.  Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1^o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2^o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49.  Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

O art. 47 assusta menos que os anteriores, porque apenas consigna uma faculdade à Administração, a de favorecer as micro e as pequenas empresas nas licitações, cada ente da federação editando legislação própria que conceda “tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte”.  Assim sendo, quem desejar pode pular desse ponto até o art. 50, uma vez que sendo mera faculdade a Administração a exerce ou não. 

E neste caso específico imagina-se que não exercerá, porque se supõe que a Administração pública brasileira tenha mais o que fazer, e problemas reais com  a enfrentar no dia-a-dia, antes de se desdobrar-se para conceber e editar legislação que faça tabula rasa do princípio da igualdade e, em nome de uma política governamental que serve para eleger mandatários mas que provavelmente nenhum interesse oferece ao poder público,  estabeleça favorecimentos a uma espécie de empresa brasileira, em detrimento de todas demais.

Se o propósito da licitação é obter a proposta mais vantajosa para a Administração, então, com todo respeito às micro e pequenas empresas,  pouco deve importar ao poder público que licita se essa proposta provém de micro, pequena, média, grande, enorme ou interplanetária empresa.  A licitação se presta a ajudar e favorecer o poder público e não empresas particulares, apenas por serem pequenas.

Recomenda-se à Administração, por isso, não se valer da faculdade que lhe dá o art. 47 do estatuto da microempresa, porém, aos entes que o quiserem fazer, então os arts. 48 e 49 dão as regras respectivas de conduta.

O art.  48, nesse sentido (inc. I) permite à Administração realizar licitações destinadas apenas às micro e pequenas empresas, desde que a previsão do valor do contrato não ultrapasse R$ 80.000,00, segundo o orçamento da Administração, que, em caso de obras e serviços deve obrigatoriamente constar como anexo do edital (lei nº 8.666/93, art. 7º, § 2º, II, e art. 40, § 2º, II); em sendo de compra o objeto, não, porém em algum momento do processo é preciso constar a previsão de gasto, de modo a a Administração poder demonstrar a licitude do certame que foi fechado apenas a micro e pequenas empresas.

E mais: se a licitação foi fechada às micro e pequenas empresas, e afinal a Administração, contra sua previsão,  não conseguiu obter proposta de até R$ 80.000,00, então fracassou essa licitação, e assim deve ser declarada e arquivada, proibida a contratação.

O inc. II permite que o edital exija dos licitantes, como condição a figurar na sua proposta e depois no contrato, que se não for micro ou pequena empresa a vencedora, então que a contratada se obrigue a subcontratar a execução de parte do objeto com valor de até 30% do valor do contrato.

O inc. III é de uma imoralidade sem tamanho. Permite que o edital reserve uma parte  do objeto (se for de bens ou serviços s divisíveis) a micro e pequenas empresas, pouco importando se o preço dessas foi excessivo ou mesmo muito superior ao da empresa vencedora. 

A lei permite exatamente isso, o que é sumamente deletério ao poder público, ou seja: desperdice-se dinheiro público com propostas que não sejam as melhores e mais vantajosas, apenas porque são de micro e de pequenas empresas.  Neste ponto o legislador, se é que se deu conta do despautério da regra,  perdeu por completo o senso comum, e o pouco do espírito que lhe restava, e o inciso deve merecer repúdio, o mais veemente, por parte de qualquer administrador sério.

X – O § 1º, deste art. 48, falsamente moral,  estabelece o limite de 25%, sobre o total licitado durante todo o ano para a Administração que queira exercitar a política do art. 47 fazer.

Parece pouco, mas isso pode representar alguns bilhões de reais, em grandes organizações como Estados e grandes Municípios.  O legislador não deve ter feito conta alguma sobre  isso.

o § 2º estabelece a subversão total da regra da subcontratação, permitindo que os pagamentos aos subcontratados se faça diretamente sem passar pelo contratado. Isso jamais é permitido, nem remotamente, na lei de licitações, art. 72, que mantém a responsabilidade do contratado por eventuais subcontratações que faça, autorizadas pela Administração.  Se a responsabilidade é sempre do contratado, então como admitir pagamento com dinheiro público a quem nem sequer  é contratado

 De duas uma: ou o legislador  é um novo Nero,  a incendiar Roma voluntariamente, ou devota ódio mortal ao direito.  Quando alguém afirma ter vergonha de ser brasileiro, se falar tecnicamente poderá  ser por realidades como esta.

Jamais, em hipótese alguma, sob o pretexto que for, poderá a Administração pagar a quem não é seu contratado, como o subcontratado não é.  Se o legislador não sabe o que faz nem o que escreve – e de um Congresso como o de 2.003 a 2.007 não se espera trabalho diferente -, alguém precisa saber o que  faz.

O art. 49, encerrando esta penosíssima jornada de comentários, proíbe aplicar as regras dos arts. 47 e 48 quando o edital não as estabelecer. Comentário: poderia ser diferente ?   Acaso poderia a Administração inventar benefícios e privilégios às micro e pequenas empresas, em cada licitação,  se cada respectivo  edital não o consignasse antecipadamente ?

O inc. II proíbe aplicar os arts. 47 e 48 se não participarem da licitação ao menos três micro ou pequenas empresas, que além disso cumulativamente a) sejam sediadas no local ou na região, e b) sejam habilitadas e classificadas.  Em não sendo assim, ou seja, em as micro e as pequenas empresas não reunindo todas assas condições a cada específica licitação, então toda a preexistente política de diferenciação e favorecimento dessa empresas fica a cada caso travada.

Este – alvíssaras ! -  é um bom dispositivo, pois que limita os privilégios das micro e das pequenas empresas nas licitações, e quanto a esse ponto  as assemelha às demais empresas.

O inc. III parece demonstrar arrependimento do legislador, ou uma revisão de atitude, ou de comportamento.  Textualmente proíbe que cada ente conceda tratamento diferenciado às micro e às pequenas empresas se esse tratamento “não for vantajoso para a administração pública ou represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado.”

É curioso o comportamento do legislador. A lei estimula a todo tempo, por vezes até irrefletida ou mesmo imoralmente como se viu, o tratamento de certas empresas, e ao final  indica que se for prejudicial esse incentivo, então está proibido...  

Ora, não terá imaginado que todas as regras protetivas anteriores fazem muita vez periclitar o interesse público, sem dizer da quebra intencional e pensada da regra da pressuposta igualdade de direitos entre empresas que pretendem fornecer ao poder público ?

Seja como for, o inc. III, deste art. 49, por certo sem querer, constitui forte argumento em favor da inaplicação dos arts. 47 a 48 pelo poder público, como se recomenda enfaticamente.  E, apenas por isso, merece elogio.

Remata o artigo o inc. IV, pelo qual não se aplicam as regras “diferenciadoras” dos arts. 47 a 48 em caso de a licitação ser dispensável ou inexigível.  Ainda que isso pareça óbvio já que os arts. 42  a 49 disciplinam licitação e não não-licitação, compreende-se o motivo do legislador neste momento.

Alguém poderia pretender estender, alargar  ou ampliar a aplicação das regras protetivas das micro e das pequenas empresas a hipóteses de contratações diretas, com dispensa ou inexigibilidade de licitação (arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93),  aplicando as regras protecionistas como julgasse possível ou tecnicamente viável.

Não. A lei das micro e pequenas empresas fecha as portas a essa idéia desde logo,  no que faz muito bem em nome do citado princípio da igualdade entre os licitantes – de longe o mais importante princípio da licitação -, e também em favor da certeza jurídica que precisa informar toda  atuação do poder público junto a particular; com efeito, favorecer certas empresas, apenas porque são  micro ou pequenas, sem regras legais muito precisas e claras, seria insuportável ao direito. Se com as regras suficientemente claras – o que não significa que sejam elogiáveis -  já é questionável essa política da LC 123/06, que dizer sem elas ?

Estas são as primeiras impressões que a LC 123/06, em matéria de licitação, ensejaram.