LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E DESPESAS COM PESSOAL *

Ivan Barbosa Rigolin

(em 5/6/2.000)

I - A recente Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2.000, desde há tempo batizada de “lei de responsabilidade fiscal” e que por isso doravante será referida apenas por LRF, veio a lume após longa, errática e penosa tramitação, oriunda de projeto, segundo dizem e segundo de fato parece ser, de organismos financeiros internacionais credores do país, os quais compreensivelmente devem andar preocupadíssimos com a saúde financeira do devedor.

Essa lei cuida basicamente de finanças públicas, como seu art. 1º já anuncia, e haure seu fundamento constitucional de validade no art. 163, da Carta de 1.988, e, seja qual for sua verdadeira origem formal, veio para atender a uma demanda que se tornou inadiável por mais tempo, relativa à necessidade de os organismos de controle dos gastos públicos poderem contar com legislação que lhes amparasse o eficaz desempenho de suas atribuições, como inexistia até então. Com efeito, era e é preciso cessar a sangria, em jorro violentíssimo e interminável, de dinheiro público, que é literalmente torrado em contratos irresponsáveis, em políticas públicas mais irresponsáveis ainda, sob absoluta ausência de planejamento e de visão compreensiva de futuro, sem dizer da mais deslavada corrupção que de tempos imemoriais sempre grassou e ainda grassa nesta grande nação, sem qualquer controle de fato eficiente. Anseia-se que dê certo, na melhor medida.

A LRF é portanto uma lei de natureza financeira, contábil e orçamentária pública, muito mais do que jurídica. O planejamento público a que obriga é matéria para administradores, contadores, economistas, muito antes que para advogados; apenas o entorno de toda a matéria é, como necessariamente em qualquer lei, de molde e forma jurídica, mas não a substância essencial do diploma.

II – Dentre os muitos temas sobre que se espraia a LRF um que particularmente nos atrai é aquele relativo à política de despesas, de planejamento de despesas e de limitação de despesas relativas ao pessoal do serviço público.

Contém muito de jurídico, e interfere – ou interferirá em breve – com o teor dos arts. 29 e 29-A, da Constituição, com a redação que a partir de 1º de janeiro de 2.001 terão por força da Emenda Constitucional nº 25, de 14 de fevereiro de 2.000, a qual apenas no ano de 2.001 entrará em vigor ([1]).

Sobre ele discorramos, ainda que brevemente neste momento inicial de estudo e assimilação da nova lei, a qual, reiteramos, oxalá funcione, como todos os bem-intencionados devem estar desejando.

A matéria que interessa focar se situa nos arts. 18 a 23, que integram o corpo permanente da LRF, e nos seus arts. 70 e 71, que são algumas de suas disposições finais e transitórias. Examinemos, dentro desse exclusivo escopo, artigo por artigo.

III – Art. 18. Este dispositivo define, para os efeitos da lei, o que seja despesa total com pessoal, significando “o somatório dos gastos (...) com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência” (LRF, art. 18, caput).

Outra vez a técnica da “metralhadora giratória” foi utilizada pela União em lei, para reunir todos os títulos de remuneração de pessoal do serviço público de que o legislador conseguiu se lembrar. Na despesa total com pessoal estão reunidos portanto os gastos com vencimentos e salários (ainda que essa palavra tenha sido esquecida) dos servidores ativos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangidos também os Tribunais de Contas e o Ministério Público do nível que for, bem como as autarquias, as fundações e por fim, atente-se para esta curiosa particularidade, também as empresas estatais dependentes (LRF, art. 1º, § 3º, inc. I, als. a e b) – e aqui um pequeno parêntese no nosso roteiro.

As denominadas estatais dependentes, na interpretação que se pode dar ao art. 2º, inc. III, são as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as empresas de origem particular sob atual controle do poder público, todas elas como se sabe controladas pelo ente do poder público que as instituiu, sempre que recebam do mesmo ente, na grosseira redação da lei, “recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital”, excluídos os recursos recebidos graças a aumento de participação acionária.

Assim, sempre que as empresas estatais recebam recursos públicos para sua manutenção, ou para investimentos que queiram realizar, nesse ato de receber e nesse momento são consideradas estatais dependentes, para os efeitos da lei.

Não se concebe, por outro lado, uma estatal permanentemente dependente, já que não faz sentido a idéia de que o Estado crie uma empresa apenas para sustentá-la. Ou a empresa estatal, ou paraestatal, tem receita própria e recursos para se manter, ou não seja criada, é o que indica a lógica mais primitiva. Se já foi criada mas não tem como se manter, que seja rapidamente extinta – privatizada, terceirizada, ou, segundo o desejo de qualquer cidadão consciente, remetida ao raio que a parta; mas nunca pode permanecer uma empresa, que foi constituída nos moldes do direito privado para prestar algum serviço e dar lucro, sendo sustentada e mantida continuada e indefinidamente pelo poder público.

O conceito legal de estatal dependente, portanto, não pode significar uma estatal sempre dependente, mas uma estatal condicionadamente dependente, momentânea ou circunstancialmente dependente, para este ou para aquele ato ou negócio, e não mais que isso. Feche-se o parêntese.

IV – Voltando ao caput do art. 18, percebe-se que o propósito da lei foi incluir no conceito de despesa total com pessoal o conjunto dos gastos com remunerações da ativa dos servidores civis e militares, bem como dos militares, incluídos proventos da inatividade como aposentadorias, reformas, pensões e proventos de disponibilidade (já que os “disponíveis” integram os inativos). Incluiu também, além da remuneração principal (vencimento, salário, soldo), as vantagens pessoais pagas aos servidores, como um típico exemplo é o adicional por tempo de serviço. Além dessas, também os adicionais e as gratificações se incluem no conceito, e tais vantagens em geral não são pessoais, porém se referem ao cargo, ao emprego ou à função exercida pelo servidor, como é o caso do adicional de insalubridade ou de periculosidade, ou então da gratificação por quebra de caixa, ou por participação de órgão de deliberação coletiva, esse último se acaso ainda existir em algum estatuto de servidores.

Todos esses títulos compõem o conceito legal de despesa total com pessoal, despesa essa que é apurada, na forma do § 2º, do art. 18, somando-se a despesa de determinado mês com a dos onze meses anteriores, o que torna o conceito independente da noção do “exercício financeiro”, tão caro aos contabilistas e orçamentistas (1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, coincidindo com o ano civil).

V – Art. 19. O único propósito de a LRF definir despesa total com pessoal foi o de, em atenção ao disposto no art. 169, da Constituição Federal, limitá-la, de exigir a sua limitação com relação a outro importante conceito que a lei abraçou, o de receita corrente líqüida de cada respectivo ente estatal. Abra-se aqui outro parêntese, para podermos invadir a seara da contabilidade pública.

Receita corrente líqüida de cada ente estatal a LRF, art. 2º, inc. IV, definiu como sendo “o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes”, deduzidos alguns títulos que especifica. E para explicar tudo isso, ainda que brevemente, abre-se outro parêntese ao roteiro inicial.

Receita tributária é a resultante da arrecadação de impostos, taxas, contribuições de melhoria e, segundo iterativa jurisprudência superior, também as contribuições previdenciárias. Mas esse problema aqui inexiste, uma vez que o inc. IV previu expressamente a receita oriunda de contribuições como integrante da receita corrente líqüida.

Receita patrimonial (Lei nº 4.320/64, art. 11, § 4º) é aquela proveniente de fruto de aplicações ou investimentos com base no patrimônio do ente público, como por exemplo aplicação de disponibilidades financeiras na caderneta de poupança, ou em outra aplicação cujo resultado menos ridículo, como na bolsa de valores ou em outros investimentos, ou então aluguel de imóveis públicos a particulares. Trata-se do patrimônio público rendendo dividendos ou receita ao poder público que o detém.

Receita industrial (L. 4.320, idem)é aquela proveniente da produção de alguma indústria pertencente ao poder público, como a fábrica de artefatos de cimento de uma Prefeitura, que vende blocos ou manilhas para outros Municípios, ou para particulares.

Receita agropecuária (L. 4.320, idem) é aquela proveniente da produção de algum imóvel rural pertencente ao poder público, como uma “fazenda experimental” do Estado ou do Município, que produza e revenda gêneros agrícolas. E nem se imagine falar, aqui, em “receita fazendária...”

Receita de serviços (L. 4.320, idem) é aquela oriunda de serviços que o poder público preste a particulares, como por exemplo seus alugando tratores ou suas retroescavadeiras, a preço horário preestabelecido.

Transferências correntes são conceito para a Lei nº 4.320/64, art. 12, § 2º, que ali as define, para cada ente público, como sendo “as dotações para despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a tender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado.”

Esse é o conceito de receita corrente líqüida, que é preciso conhecer para se compreender o âmbito da limitação legal das despesas totais com pessoal. Feche-se o parêntese.

VI – Os incs. I a III, do art. 19, da LRF, limitam a despesa total de pessoal separadamente: na União é de 50%; nos Estados, 60%, e nos Municípios também 60%.

Como entretanto União e Estados cada qual tem 5 (cinco) Poderes - e não três como reza a antiga lenda que teve origem na Grécia e foi modernamente consagrada por Montesquieu, pois que o Ministério Público desde 1.988 é indisfarçavelmente no país o quarto Poder do Estado, e o Tribunal de Contas o quinto -, e como o Município conta apenas com dois (Executivo e Legislativo), foi preciso que a LRF se desdobrasse diferentemente sobre cada realidade, para disciplinar a despesa com pessoal de modo equivalentemente diferente.

Assim, no gigantesco organismo e orçamento da União entendeu a LRF (observando orientação da legislação anterior) que não mais que 50% da receita corrente líqüida federal poder-se-iam comprometer com pessoal, dentro do conceito já delimitado anteriormente. Para Estados e Municípios esse percentual subiu, como também ocorria na legislação anterior, para 60%. O propósito da Constituição Federal, art. 169, aperfeiçoado pela LRF, foi limitar os gastos com pessoal, em verdade, de Estados e de Municípios, onde havia e ainda há abusos sem conta quanto à folha de pagamento e seu desmesurado comprometimento, cuja origem invariavelmente é de cunho político – ou politiqueiro. Na União, ainda que também bastante comprometida em despesa com pessoal, o problema é percentualmente menor, e ao que parece mais sindicável.

VII – Nos limites acima, de “despesas totais com pessoal” não deverão ser computados ou incluídos gastos com a) indenizações por, ou incentivos a, desligamentos voluntários de servidores (os denominados planos de desligamento voluntário, tão em voga na Administração); b) pagamentos a parlamentares federais convocados em caso de urgência ou calamidade; c) decorrentes de decisões judiciais; d) pagamento do pessoal do DF, de Amapá e de Rondônia, custeado por transferências da União, e e) pagamento de inativos, custeado por fundo ou regime previdenciário específico, oriundo esse valor de contribuições dos segurados, ou de compensações financeiras constitucionais e legais, ou ainda, por fim, de outras receitas daquele fundo ou regime.

É preciso, portanto, que os entes públicos brasileiros mantenham permanente e rigoroso controle contábil, econômico, financeiro e orçamentário de todas as despesas com pessoal, para a todo tempo se manterem dentro dos limites de gastos que a LRF impõe.

VIII – Art. 20. Por este dispositivo a LRF distribuiu, dentro de cada percentual máximo de receita corrente líqüida a ser despendido por cada ente público com despesa total com pessoal, os percentuais máximos que cada Poder, de cada ente, poderá gastar. Visou com isso, a LRF que já organizara o gasto máximo de cada pessoa política com seu pessoal, organizar harmonicamente dentro de cada pessoa política as despesas máximas com pessoal por – chamemo-las assim, sem o rigor técnico da Lei nº 4.320/64 e com a vênia dos gentis amigos contabilistas públicos – unidades autônomas de despesa, que são os Poderes de cada uma daquelas pessoas, ditos três na União e nos Estados, mas que em verdade são cinco, e dois nos Municípios.

Os Tribunais de Constas figuram, neste art. 20, junto aos Legislativos, e os Ministérios Públicos mereceram incisos separados.

IX – Quanto especificamente aos Municípios, tiveram eles repartido o limite em 54% para o Executivo e 6% para o Legislativo, e nesse ponto é de denunciar um inevitável conflito que a partir de 1º de janeiro de 2.001 ocorrerá entre a LRF e a Constituição Federal, art. 29, inc. VII, e art. 29-A, ambos com a redação que lhes dará em 1º/1/2.000 a Emenda Constitucional nº 25.

Pelo texto que terá a Constituição em 2.001, ter-se-á que a) o total da despesa com Vereadores não poderá ultrapassar, no exercício, 5% da receita do Município - e a Constituição não fala em “receita corrente líqüida”, como a LRF (CF, futuro inc. VII, do art. 29), e b) a despesa total da Câmara Municipal, excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar certos percentuais do somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º, do art. 153, e nos arts. 158 e 159 da Constituição, efetivamente realizado no exercício anterior.

Procedidos tanto a complexíssima interpretação do que essa parte grifada significa, e os complexíssimos cálculos necessários para se saber exatamente o que significam e em quanto importam os valores ali referidos, uma conclusão é certa desde já, e antes mesmo de findos os cálculos: os valores da Constituição fatalmente interferirão nos valores da LRF.

Quer-se dizer: os limites de gasto das Câmaras Municipais pela Constituição em 2.001 serão uns, e pela LRF serão outros.

Existem inúmeras variáveis entre Municípios, mas jamais o critério limitativo da CF coincidirá com o da LRF.

Poderá e deverá ocorrer, por exemplo, que o limite da LRF seja mais apertado que o da Constituição, o que fará letra morta a própria Constituição quanto a isso, sabendo-se que a LRF é uma lei constitucionalmente competente para limitar as despesas públicas, e em se tratando de meros limites, e nada de impositivo quanto a valores exatos.

O que se quer prevenir aos Legislativos dos Municípios é para desde já ir calculando ambos os critérios, para não se planejarem gastos, tanto com pessoal quanto os gastos totais da Câmara, pelo critério mais folgado e, a partir do ano 2.001, eventualmente precisar refazer seu planejamento, para restringir aquelas despesas. Quando se considera, por outro lado, que o art. 29 contém atualmente, e irá alterar em 2.001, critérios para a fixação da remuneração dos Vereadores, eis então aí um terceiro “complicômetro” da já complicadíssima situação, a exigir, mais do que nunca dantes, muito cuidadosos estudos e projeções financeiras.

X – Art. 21. Este artigo comina de nulidade o ato que provoque aumento de despesa com pessoal e não atenda a) as exigências dos arts. 16 e 17 da LRF, e isto pouco tem a ver com nosso tema; b) o disposto no inc. XIII, do art. 37, da CF, e c) o disposto no § 1º, do art. 169, da CF.

Esses dois últimos tópicos se referem, o primeiro, à vinculação de espécies remuneratórias de servidores públicos, e não fazemos a menor idéia de por que consta essa previsão, casuisticamente dentre tantas outras que igualmente poderiam ser referidas, na LRF, mas seja como for a LRF declara nulos os atos que desrespeitem o inc. XIII, do art. 37 constitucional, ou seja que vincule ou equipare espécies remuneratórias para servidores públicos; e o segundo tópico declara nulo o ato que aumente despesa com pessoal e que não esteja autorizado tanto no orçamento anual do ente quanto na sua respectiva lei de diretrizes orçamentárias.

Entendemos que nesse momento a lei refere “ato” em sentido amplo, abrangendo até mesmo lei, que é um ato de natureza legislativa. Não se concebe um aumento a servidor público sem lei que o autorize, de modo que não teria muito sentido a previsão legal de nulidade de um ato se nesse conceito não estivesse abrangido até mesmo uma lei formal, em sentido estrito.

Um redobrado cuidado nesse sentido haverá doravante de ser tomando pelas Administrações, as quais, diga-se de passo, nunca deram muita importância à LDO, para o efeito que fosse. Aperta-se-lhes, agora, o cerco.

Mas o art. 21 contém também outra importante cominação de nulidade, referindo como nulo o ato de que resulte aumento de despesa com pessoal praticado nos 180 dias anteriores ao fim do mandato do titular de cada respectivo Poder ou órgão. Observe-se que neste caso coincidem os mandatos dos chefes do Executivo e do Legislativo, mas não coincidem com estes o fim do mandato dos chefes do Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público. Sempre, assim, que esses três últimos Poderes - entendemos nós que os três são Poderes – pretenderem, dentro de sua competência, praticar atos de que decorra aumento de despesa com seu respectivo pessoal, precisarão observar que o seja no prazo máximo de um semestre antes do fim de seu mandato, ou de outro modo será nulo o ato praticado.

XI – Art. 22. Ao final de cada quadrimestre será realizada a verificação dos limites previstos nos arts. 19 e 20 da LRF. Iniciou-se essa contagem em 4 de maio de 2.000, data da LRF.

Se, uma vez verificados, for constatado que foi excedido o percentual de 95% do limite máximo, passa a ser proibido ao respectivo ente: a) concessão de vantagens ou aumentos ao pessoal, salvo se por decisão judicial ou se por força da ordem constitucional prevista no inc. X, do art. 37, ou seja a revisão anual obrigatória (sempre que tenha inocorrido a específica, prevista na parte inicial do mesmo inc. X). Diga-se que essa ordem constitucional tem sido cínica e descaradamente descumprida pelo Governo Federal, que chegou mesmo a mandar que uma anterior Secretária da Administração respondesse a entrevista na televisão no sentido de que “revisão não é necessariamente aumento”, como aconteceu e se constituiu em um acinte à inteligência nacional e um deboche aos ouvintes; b) criação de novos cargos, empregos ou funções, o que é natural e necessário ante o limiar do perigo de ultrapassamento do limite; c) alteração da estrutura de carreiras com aumento da despesa, o que merece o mesmo comentário; d) provimento de cargo, emprego ou função, salvo em sendo para a educação, a saúde e a segurança. Quanto a essa última exceção, mesmo que para a educação, a saúde e a segurança haverá de ser observado o limite total de despesas com pessoal para cada ente público e nessa três hipóteses a lei admitiu apenas ultrapassar a antes denominada “reserva de prudência”, de 5%, que precisa ser observada nos demais casos de admissões para outras áreas, e finalmente e) contratar horas extras ao pessoal (ou permitir, é claro. Um servidor estatutário não tem “contratadas” horas extras, mas exigidas e permitidas pelos seus superiores. É muita sutileza para o legislador...), com exceção de parlamentares federais convocados extraordinariamente., e essa exceção se explica pela aplicação do princípio segundo o qual quem parte e reparte e não fica com a melhor parte, ou é bobo ou não tem arte...

XII - Art. 23. Este artigo prescreve a conseqüência da ultrapassagem do limite com a despesa total de pessoal, pelos órgãos públicos, além daquela prevista no art. 22. A principal é a de que o percentual excedente precisará ser reduzido “nos dois quadrimestres seguintes” – e o § 4º esclarece a propósito -, sendo ao menos um terço daquele montante no primeiro, e para possibilitá-lo a LRF indica a adoção das providências previstas nos §§ 3º e 4º, do art. 169, da Constituição.

Aquelas medidas são o desligamento – corte, demissão, exoneração, escolha-se a palavra que se quiser, ante a generalizante expressão constitucional “perda do cargo”, que figura no art. 169, º 4º, da CF – do servidor estável, por motivo de excesso de despesa, e isso deverá ser procedido com base na Lei federal nº 9.801, de 14 de junho de 1.999, que, na forma do § 7º, do art. 169 constitucional, “dispôs sobre as normas gerais para perda de cargo público por excesso de despesa”. Essa última lei contém requisitos, roteiros e condições a serem observados pela Administração que precise implementar o desligamento de servidores estáveis, por excesso de despesa, que não foi possível corrigir com base apenas no disposto nos incs. I e II, do § 3º, do art. 169 da Carta de 1.988 (ou seja a) cortando 20% da despesa com cargos em comissão e com funções de confiança, e b) exonerando os servidores não estáveis).

Os §§ 1º e 2º deste art. 23 consignam à Administração a faculdade de reduzir jornada de trabalho dos servidores, com isso reduzindo proporcionalmente a respectiva remuneração. Trata-se de uma leonina e draconiana previsão, até hoje sempre evitada ao máximo, e que se exercitada ensejará por certo as mais enérgicas resistências administrativas e se necessário judiciais, ante a possível leitura dos dispositivos como inconstitucionais, por possivelmente afrontarem a irredutibilidade de remuneração do servidor público brasileiro (CF, art. 37, inc. XV), ainda que com a correspondente redução da carga horária de trabalho.

Com efeito, ainda que seja certo que o vencimento do estatutário, e o salário do celetista, corresponda não a um número isolado mas a uma razão – tantos reais por tantas horas semanais de trabalho -, é sempre lícito esperar que se leia qualquer redutibilidade nominal de vencimentos e salários, ainda que compensada com a redução da jornada, como a afrontar a garantia constitucional de irredução, que pode ser tida pelo Poder Judiciário como relativa mas que também pode ser tida como em termos absolutos – sobretudo nestes dias bicudos em que a Administração e os governos vêm sendo vistos, e não apenas pelo Judiciário, como carrascos, carniceiros e sangüinários, da classe dos servidores públicos. Tema para meditar...

XIII – Ainda no art. 23, lêem-se quais as conseqüências do ultrapassamento dos limites com pessoal, além daquelas constantes do art. 22: a) impedimento de o ente receber transferências voluntárias (como empréstimos, subsídios, subvenções); b) impedimento de o ente obter garantia, direta ou indireta, de outro ente (supostamente de esfera superior de governo), e c) impedimento de contratar operações de crédito, à exceção daquelas destinadas ao refinanciamento da dívida imobiliária e à redução das despesas com pessoal.

O § 4º deste artigo esclarece que as restrições do § 3º se aplicam imediatamente, “se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos titulares de Poder ou órgão” público, e isto significa que desde já está sendo aplicado o mesmo limite, pois que própria LRF foi publicada após o primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos atuais governantes, no dia 5 de maio de 2.000. Cuidem, portanto, os atuais mandatários de adaptar suas administrações desde já àqueles limites, vez que, resta muito claro, a LRF veio para produzir, imediatamente, efeitos coibidores de despesas com pessoal, e tudo leva a crer que a fiscalização do seu cumprimento será, ao menos de início, eficiente.

XIV – Arts. 70 e 71. Pertencem estes artigos às disposições finais e transitórias da LRF.

O primeiro determina que o ente cuja despesa com pessoal, em 1.999, estivesse acima dos limites desta LRF, deve enquadra-se naqueles limites “em até dois exercícios”, para tanto devendo adotar as medidas dos arts. 22 e 23, e sob as penas daqueles dispositivos.

Podia ter sido mais clara a LRF e especificado os dois exercícios a que se refere, se 2.000 e 2.001, ou se 2.001 e 2.002; não o fez, e agora precisa ser interpretada. An nós parece que se refere a 2.001 e 2.002, uma vez que seria pouco técnico e muito estranhável à nova lei dar à Administração a ordem de corrigir uma irregularidade no prazo de dois exercícios, quando já se está na metade do primeiro. Dispondo a lei para o futuro, e se se transportar para o critério anual a regra da contagem de prazos, em dias, do CPC – o que com boa-vontade e espírito desarmado é sempre possível -, em que se desconsidera o dia da citação e se inclui no prazo o último dia d contagem, então parece lícito conceber que os dois exercícios referidos no art. 70 incluem o de 2.002.

O art. 71, por fim, fixa uma regra eminentemente transitória, no sentido de que até 31 de dezembro de 2.003 a despesa total com pessoal dos entes que abrange não poderá ultrapassar, em percentual da receita corrente líqüida respectiva, a despesa ocorrida no exercício imediatamente anterior, acrescida de até 10%, e mesmo assim na hipótese de a mesma despesa ser inferior ao limite definido no art. 20. A exceção a essa limitação é a eventual ocorrência da hipótese do inc. X, do art. 37 (na sua parte final, entendemos nós) constitucional, vale dizer, se por necessidade de o ente conceder reajuste anual aos servidores, caso em que o limite de 10% poderia ser ultrapassado.

Não deixa de ser curiosa a menção ao inc. X, da Constituição, que vem sendo tão deslavada, desabrida e cinicamente descumprido pelo governo federal, como já foi iterado. Mas o claro propósito deste dispositivo é, em complemento aos demais dispositivos limitadores de despesas com pessoal, servir como plano de limitação futura aos gastos com pessoal, ou ao incremento, digamos impensado, casual ou mesmo em certos casos irresponsável, de tais despesas, que tanto oneram e sobreoneram o erário, e que esta LRF visa conter em patamares planejados e com isso supostamente controláveis, ao menos muito mais do que até este momento o foram.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – CINCO TEMAS DE INTERESSE MUNICIPAL: a) ART. 21, PAR. ÚNICO; b) ART. 24, § 2º; c) ART. 42; d) ART. 44; e) ART. 56. *

Ivan Barbosa Rigolin

(em 15/10/2.000)

Sumário: 1 – A LRF e a diversidade de seus assuntos. 2 – O art. 21, parágrafo único: proibição ocasionalmente inconstitucional quanto a majoração de remuneração dos servidores e dos políticos municipais. 3 - O art. 24, § 2º: serviços municipais de saúde e assistência. 4 – O art. 42: despesas liqüidáveis em 2.000. 5 – O art. 44: receita de capital pagando benefícios previdenciários nos Municípios. VI - O art. 56: Tribunais de Contas estaduais não mais julgam contas das Câmaras Municipais.

1 – A LRF e a diversidade de seus assuntos

I – A Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2.000, desde antes de ser lei já denominada a lei de responsabilidade fiscal –doravante referida apenas LRF – contempla um amplo leque de temas e assuntos dentre aqueles integrantes de seu escopo, que é, no algo desajeitado dizer de sua ementa, o de estabelecer “normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal”, e dar providências correlatas.

Exatamente dentre aquelas providências complementares estão versados diversos assuntos que a LRF procura regrar, por vezes sem muito nexo com o tema principal, numa espécie de “giro de metralhadora” que merece atenção e esforço de sistematização, risco de tais dispositivos restarem até mesmo despercebidos, ou pouco destacados dentro de matéria diversa, e o aplicador, que os deveria distinguir claramente, ser por essa omissão ao final responsabilizado.

II - Pinçam-se aqui, daquele imenso rol, apenas cinco temas adventícios ao assunto central, que de perto interessam aos Municípios – e é tarefa fácil saber porque se prefere escrever destinadamente aos Municípios, em vez de aos Estados ou à União: nos últimos anos falar aos Estados ou à União parece o mesmo que falar às pedras, aos postes de iluminação ou às árvores ao longo das ruas ou das estradas. O resultado tem sido o mesmo, ou, rigorosamente, nenhum.

Os Municípios, elo mais fraco da corrente do federalismo, aliás fraquíssimo, pelo inverso sempre demonstram acendrado interesse em informar-se sobre as novas regras legislativas sobre o assunto que for, porque sabem que se a Constituição valer contra alguma pessoa política, ou se a lei tiver de ser aplicada contra alguma instância do poder público, invariavelmente o será contra eles próprios. A União vive encastelada numa fortaleza de absoluta intocabilidade e de rematada impunidade, e pouco mais ou menos também pode afirmar dos Estados. Os Municípios, entretanto, cuidem-se com todo o zelo do universo, e previnam-se dos vivos, dos mortos e até das sombras, pois contra eles é que se voltará toda a fúria fiscalista do poder público, e a pletora dos princípios constitucionais de administração, e o rigor implacável da lei, e toda a fúria apocalíptica dos moralistas oficiais da coisa alheia, como assim a daqueles moralistas semioficiais de plantão, que o acaso vive improvisando para importunar a quem trabalha.

E não se está com isto acusando de desídia aos servidores federais nem aos estaduais, gente em geral de muito boa-vontade e espírito aberto, mas aos mandatários ocupantes de cargos eletivos, exatamente aqueles eleitos pelo povo e que precisariam ser os homens públicos mais interessados em aprender e saber, e fazer aprender e exigir aplicar o melhor direito, mas os quais ultimamente se vêm revelando os agentes mais desinteressados de que a história moderna tem registro, e que, uma vez entronizados em seus cargos, apenas suscitam na população, a mesma que os elegeu, o incontenível desejo de os ver pelas costas e bem longe, onde não atrapalhem tanto.

III - Falemos, portanto, e ainda que com muito breves comentários que são tecidos tão-somente para despertar a atenção sobre os assuntos, a quem nos ouve, os Municípios, e sobre cinco temas dentre a centena que com o mesmo critério “aleatório” se poderiam eleger.

Mas, quanto à União e aos Estados, não deve o seu servidor deprimir-se em demasia, pois que, é sabido, um dia essa gente passa, já que não há mal que sempre dure.

2 – O art. 21, parágrafo único: proibição ocasionalmente inconstitucional quanto a aumento remuneratório dos servidores e dos políticos municipais

IV – A LRF reza:

“Art. 21 (...)

Parágrafo único – Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.”

Mas a Constituição de 1.988 determina:

“Art. 37 (...)

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices:”

Ora, se acaso algum Município – para falar apenas dos Municípios - não concedeu reajuste a seus servidores, quer diferenciadamente para os do Executivo e os do Legislativo como reza a parte inicial do inc. X transcrito, quer por lei de abrangência geral para os dois Poderes, neste caso por lei de iniciativa do Executivo, como manda a parte final do mesmo dispositivo, temos então que esse Município, a teor da LRF, art. 21, par. único, estará proibido de conceder aquele aumento remuneratório que a Constituição manda conceder.

V - A LRF nesse passo está portanto, e simplesmente, impedindo ao ente público cumprir a Constituição Federal, e de deferir aos seus servidores um direito que a Constituição mandou dar-lhes...

Como, assim sendo, defender a constitucionalidade do parágrafo único, do art. 21, da LRF, com os dizeres que tem, aparentemente tão moralizantes e disciplinadores dos gastos públicos? Impossível !

Talvez o panorama histórico desse dispositivo clareie quando se sabe que mais de uma centena de Deputados Federais, que vêm de aprovar a lei, é composta por candidatos a Prefeitos Municipais, que irão concorrer (falamos em setembro de 2.000) com os atuais Prefeitos em campanhas de reeleição. Tudo, assim, que puder dificultar-lhes a caminhada, para tais parlamentares será uma grande idéia, exatamente como esta !

A medida dificulta-lhes muita politicalha, é bem verdade. Apenas o que não se concebe é uma lei impedir o cumprimento da Constituição... E não importa a sua fachada moralizante, porque não existe maior imoralidade, no mundo jurídico, que descumprir a Constituição.

Observa-se que a LRF foi mais cuidadosa do que aqui neste art. 21, parágrafo único, do que no § 6º, do art. 17, que teve o cuidado e a decência de fazer isentar de irregularidade eventuais aumentos de despesa pública quando originados pela aplicação do inc. X, do art. 37 constitucional. Ou seja, se o aumento da despesa decorreu de majoração de vencimentos de servidores públicos, constitucionalmente obrigatória, então evidentemente não poderia ser por lei proibido, nem irregular.

Mas o parágrafo único, do art. 21, com a sua fúria generalizante, choca-se frontalmente com a Constituição Federal, sempre que o ente político precisa dar aumento anual a seus servidores por força da mesma Constituição.

3 – O art. 24, § 2º: serviços municipais de saúde e assistência

VI - Determina a LRF:

“Art. 24 Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5º do art. 195 da Constituição, atendidas ainda as exigências do art. 17. (...)

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.” (Grifamos)

A Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1.998, anterior portanto à LRF, e que dispõe sobre o modo de constituição dos regimes previdenciários próprios dos servidores públicos, entretanto, tem o seguinte teor:

“Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: (...)

III - as contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e as contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, somente poderão ser utilizadas para pagamento de benefícios previdenciários dos respectivos regimes” (Grifamos).

VII – Já se percebe a contradição entre os excertos grifados das duas leis?

Uma lei proíbe ao Município destinar contribuição securitária, localmente instituída por lei, para custeio de serviços de assistência e de saúde. Outra lei, posterior, a LRF, que foi editada para austera e drasticamente “fechar as torneiras” dos gastos públicos, admite abertamente a destinação de contribuições securitárias municipais para custear saúde e assistência...

Se é que a juridicamente ridícula Lei nº 9.717/98 algum dia esteve de pé - como custa crer a quem conhece sua infeliz e atabalhoada existência, bombardeada por centenas de liminares judiciais e depois pelo próprio governo federal, que por medida provisória (A MP nº 2.043-21, de 25 de agosto de 2.000, art. 20) suspendeu algumas de suas heresias até o fim deste ano (o caput e o § 1º, do art. 2º, sendo que depois irá por certo prorrogar essa suspensão, como faz sempre quanto a tudo), e ainda revoga outras heresias, como o inc. I, do art. 6º -, então pela simples aplicação da regra imemorial e atemporal de que lei posterior revoga lei anterior que com ela conflite, temos que a LRF simplesmente foi outra a atropelar a Lei federal nº 9.717/98, a lei que resumiu, sozinha, três décadas de trabalho de Mu, Larry e Curly, os divertidíssimos três patetas do cinema americano, que ainda divertem geração após geração de admiradores por todo o mundo.

Se da Lei nº 9.717/98 restava apenas um ou outro caco, agora após a LRF a quantidade de cacos restantes diminuiu. Por mais que o INSS lhe desejasse outro e melhor destino...

4 – O art. 42: despesas liqüidáveis em 2.000.

VIII – Prevê a LRF:

“Art. 42 É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.”

A chave da leitura deste dispositivo, que provocou algum estupor pela sua novidade até certo ponto surpreendente, é a seguinte: quem precisa “cumprir” a despesa - e falar assim soa tão natural como um violino tocar lá ao lado de outro tocando sol sustenido; ou como a experiência comer um bife rolê sem dele retirar o palito – é o contratado, o fornecedor do material, do serviço ou da obra. O poder público, contratante, apenas poderá cumprir a sua parte da obrigação após o contratado ter cumprido a sua, ou seja entregue definitiva e integralmente o objeto que lhe foi contratado; daí, o poder público depende de o contratado cumprir sua parte para apenas então poder cumprir a sua parte da obrigação, que é apenas a de pagar o contrato.

IX - A Lei nº 4.320, de 17 de março de 1.964, que é a lei nacional das normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos públicos, exprime com maior propriedade essa ordem de operações, quando em seu art. 62 determina que

“O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liqüidação”.

Liqüidar uma despesa, em linguagem da legislação contábil, desse modo significa o contratado entregar o objeto do contrato, em caráter final e definitivo, e assim ser aquele objeto recebido pela Administração, como condição indispensável ao pagamento respectivo.

Se, portanto, o Município contratar uma despesa em 2.000 que venha a ser liqüidada inteiramente em 2.000, então precisará pagá-la toda também em 2.000, ou de outro modo reservar verba descompromissada para o próximo mandatário político pagá-la após assumir seu cargo, o que se chama “dinheiro carimbado”. Se a despesa ora contratado for liqüidável apenas em 2.001, então pode livremente ser contratada, sem a preocupação de se atender ao art. 42 da LRF.

Exemplificando: se uma Prefeitura deseja adquirir um imóvel em 2.000 para pagá-lo em três anos, então poderá fazê-lo sem precisar reservar dinheiro para os pagamentos que vençam após 2.000, porque nesse caso a liqüidação da despesa apenas se dará após paga a última prestação, com a conseqüente lavratura da escritura definitiva do imóvel em nome do Município, em 2.003. Se, porém, em outro exemplo, a Prefeitura contrata uma obra a ser entregue dentro de 2.000, mas para ser paga em dois anos, precisará, em 31 de dezembro de 2.000, deixar reservado dinheiro suficiente para todos os pagamentos vincendos após essa data, livre e desimpedido para essa finalidade.

Explica-se a razão de ser desta regra, adivinhando-se o que deve acorrido à mente do legislador: se o contrato pode ser interrompido pelo novo mandatário após assumir, então não precisará ser concluído como fora contratado, nem pago em 2.001; mas se a despesa foi já totalmente liqüidada em 2.000, sob o mandato do dirigente anterior, então ao novo mandatário somente restará pagar o que seu antecessor realizou, algo como uma cortesia com chapéu alheio, que tanto mal-estar historicamente vem causando aos agentes políticos que herdam pesadas dívidas de seus antecessores.

5 – O art. 44: receita de capital pagando benefícios previdenciários nos Municípios.

X – A LRF prescreve que

“Art. 44 É vedada a aplicação a receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.” (Grifamos).

A razão de se haver escolhido este artigo para brevemente comentar prende-se à redação da sua parte final, grifada.

Neste passo a LRF pretendeu prestigiar a destinação previdenciária de verbas públicas particularmente “nobres”, sejam especificamente as receitas de capital, que são aqueles ingressos destinados a investimentos como obras, equipamentos e material permanente. Tais receitas, oriundas de capital público que fora aplicado ou, por alienação, de patrimônio público que fora convertido em dinheiro, é natural que sua imaginável destinação seja também para despesas de capital, ou de outro modo se estaria configurando uma descapitalização, ou despatrimonialização, do ente público, algo que em situações corriqueiras ninguém deseja testemunhar, porque empobrece ao mesmo ente. A regra que quanto a isso todos esperam ver cumprida é, portanto, a de aplicação de receitas de capital exclusivamente em despesas de capital, para se permitir compensar aqui a descapitalização ocorrida ali. Exemplificando, se o poder público aufere renda da venda de ações em bolsa, espera-se que com esse produto adquira outras ações, ou realize investimentos similares; ou que, se vende um imóvel, que compre outro – algo mais ou menos assim, como faria uma zelosa dona de casa, ou mesmo o mais modesto dos investidores privados.

Neste dispositivo, art. 44, entretanto, a LRF expressamente está a permitir a destinação de receitas de capital não apenas para despesas de capital mas para despesas correntes, que na forma da legislação de contabilidade pública são aquelas relativas ao pagamento das simples manutenções de atividades e de programas regulares de governo, e dos próprios serviços internos ao poder público, como ocorre por exemplo ao se adquirir um lote de papel para computador, ou ao se pagar o pessoal, ou ao se contratarem serviços como de limpeza ou de vigilância.

XI – É patente a alta conta em que a LRF tem as despesas previdenciárias, que são despesas correntes, em face da natureza particularmente essencial de qualquer sistema de previdência social, que sustenta legiões de cidadãos que pelas mais variadas razões não mais trabalham, ou ainda seus dependentes economicamente hipossuficientes. A natureza caritativa da previdência social, e o elevado grau de adiantamento institucional das populações que mantêm sistemas previdenciais, por certo, instaram o legislador da LRF a admitir exceções à desejável e curial destinação, para despesas de capital, de receitas de capital, permitindo destinar receitas de capital a cobrir despesas correntes de natureza previdenciária, desde que destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos.

Queremos enfatizar aqui que como “regime próprio dos servidores públicos” pode-se entender também um simples sistema de manutenção dos pagamentos previdenciários devidos constitucionalmente aos servidores públicos, digamos municipais. Quer-se significar: mesmo que o Município não haja instituído, por lei sua, um sistema previdenciário próprio para seus servidores, sob forma de autarquia, fundação, fundo ou unidade administrativa específica (em geral da Prefeitura, vinculada a alguma Secretaria ou Diretoria), deve-se considerar, para efeito da LRF, bem como para os efeitos da própria Constituição Federal, art. 40, que a simples manutenção, pelo erário ou tesouro local, do sistema regular de pagamentos dos benefícios previdenciários aos servidores já constitui um sistema próprio de previdência.

XII - Com todo efeito, nem mesmo a Constituição mandou, em momento algum, que os entes locais (por exemplo os Municípios) criassem um instituto previdenciário autônomo, quer por pessoa jurídica específica quer por fundo ou divisão previdenciária do Executivo, ou de qualquer Poder. A LRF não cometeria a insensatez de determinar aos entes locais – Estados e Municípios - uma instituição como tal, em primeiro porque esse não é assunto para ela, e em segundo porque a Constituição, que podia tê-lo determinado, teve o bom-senso de não o fazer, deixando livres os entes locais da federação para instituir ou manter, como bem entendessem, o sistema previdenciário que fosse, para atender a seus servidores estatutários.

Se, portanto, em conclusão, o Município destinar alguma receita de capital para pagamento de despesa previdenciária, independentemente de ter lei própria que o autorize ou que discipline esse assunto, não estará praticando irregularidade alguma ante a LRF, até porque, como se disse, a Constituição não obrigou aos entes locais editar lei criando instituto próprio, autônomo, de previdência social dos seus servidores.

De mais a mais, seria bastante estranhável existir uma lei municipal que autorizasse a destinação de receitas municipais de capital a pagamento de despesas previdenciárias, porque esse assunto, respeitosamente, é tudo menos municipal...

Não se admitiria, por fim, que a LRF neste tema de natureza fortemente constitucional arranhasse a Constituição, obrigando Municípios ao que a Carta de 1.988 não obriga.

6 - O art. 56: Tribunais de Contas estaduais não mais julgam contas das Câmaras Municipais.

XIII - A LRF deu o primeiro passo, no direito brasileiro, rumo a uma drástica alteração da competência dos Tribunais de Contas.

Com todo efeito, a “Minuta de Anteprojeto de Emenda à Constituição” que foi publicada no DOU de 22 de agosto de 2.000, p. 17, Seção I – e esse DOU não indica a origem do trabalho, que ao que consta é parlamentar – pretende alterar o inc. I, do art. 71, da Constituição Federal, que elenca as atribuições do TCU, para lhe dar a seguinte redação:

“Art. 71 (...)

I – apreciar a prestação de contas anual da União a que se refere o inciso IX do art. 49, mediante parecer prévio individualizado, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar da data de seu recebimento;” (grifamos).

E o referido inc. IX, do art. 49 constitucional, também a ser modificado no mesmo PEC, passaria a ter a seguinte redação:

“IX – julgar a prestação de contas anual da União, que abrangerá as contas dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, as do Presidente do Supremo Tribunal Federal, as dos Presidentes dos Tribunais Superiores e as do Procurador-Geral da República (...)”.

Uma vez aprovada a Emenda Constitucional resultante do anteprojeto acima, portanto, o TCU não mais julgará as contas dos Legislativo e do Judiciário, como até hoje faz com fundamento no inc. II, do art. 71, e no seu equivalente art. 1º, inc. I, da Lei federal nº 8.443, de 16 de julho de 1.992, a Lei Orgânica do TCU.

XIV – O inc. II, do art. 71, da Carta de 1.988, aliás, é um fundamente bastante fraco, mequetrefe diríamos em bom português, para estabelecer a competência do Tribunal de julgar as contas dos demais Poderes da União afora o Executivo, o qual se enquadra no inc. I do mesmo artigo constitucional.

Por tradição desde 1.988 as contas dos demais Poderes são diretamente julgadas pelo TCU, e não apenas objeto de parecer prévio, tudo com base no inc. II, do art. 71 da Constituição, e é exatamente esse ponto que o PEC acima referido pretende modificar, para obrigar ao TCU a não mais julgar contas de Poder algum, mas, tanto quanto faz hoje com relação ao Executivo, expedir parecer prévio individualizado sobre as contas de cada um dos Poderes.

Enquanto não modificada a Constituição, portanto, o TCU permanecerá julgando diretamente as contas do Legislativo e do Judiciário, e expedindo parecer prévio sobre as contas do Executivo, porque, independentemente de existir ou não a sua Lei Orgânica, o TCU extrai diretamente da Constituição – e bem ou mal, como dissemos - o fundamento para julgar as contas do Legislativo e do Judiciário federais.

XV – Quanto aos Tribunais de Contas estaduais o panorama muda drasticamente, por força da divisão de competências legislativas própria de uma federação. Numa federação, é sabido e consabido, os entes federados detêm vastas competências legislativas para se organizarem, e é o que ocorre atualmente no Brasil, diferentemente do que ocorria sob a Carta de 1.967 (ou 1.969), época em que o pacto federativo era menos delineado, e os Estados e os Municípios viviam mais atrelados aos figurinos federais.

Assim, pelo atual sistema constitucional brasileiro os TCEs extraem o fundamento para julgar as contas dos Legislativos estaduais e municipais, e dos Judiciários estaduais, não da Constituição Federal porém das Constituições Estaduais, que em geral repetem, ampliando-o um pouco, o rol das atribuições constitucionais do TCU. Depois disso, cada Estado edita uma Lei Orgânica de seu Tribunal de Contas, e essa, por sua vez, também repete, ampliando-o ainda um pouco mais, o rol das competências dos TCEs fixado nas Constituições Estaduais.

Observa-se até aqui que o fundamento das competências dos TCEs não é federal mas sim estadual, primeiro constitucional estadual, depois legal estadual.

XVI – Ora, se não são federalmente estabelecidas as competências dos TCEs mas pelos Estados – e mesmo que constitucionalmente nos Estados - então se deve concluir que uma lei federal de âmbito nacional, como a LRF, através da qual a União exerceu a competência legislativa federal garantida no art. 163 da Constituição Federal de editar lei nacional sobre normas gerais de finanças públicas, pode derrogar normas estaduais em sentido diverso, como quanto a este assunto “TCE julgando as contas dos Legislativos”.

Não poderia, se esse assunto não estivesse incluído entre o grande tema finanças públicas - isso é indiscutível.

Alguém defenderá entretanto essa idéia, a de que o julgamento de contas públicas não se insere no tema constitucional finanças públicas? Alguém pretenderá que são coisas diversas?

XVII – Muito bem. Diz a LRF:

“Art. 56 As contas prestadas pelos Chefes do Poder Executivo incluirão, além das suas próprias, as dos Presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do Ministério Público, referidas no art. 20, as quais receberão parecer prévio, separadamente, do respectivo Tribunal de Contas.”

E determina a Constituição Federal:

“Art. 31 A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. (...)

§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.”

Passando-se para o plano do Estado de São Paulo, fixa a Constituição do Estado de São Paulo:

“Art. 33 O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...)

II – julgar as contas dos demais responsáveis (...)” (e repete os dizeres da Constituição Federal, art. 71. inc. II).

Agora, examine-se a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que se passa a referir como LO - TCESP – e aqui São Paulo serve apenas de exemplo de regra estadual -, a Lei Complementar estadual nº 709/93, que por sua vez neste momento repete tanto a Constituição Federal quanto a Estadual

“Art. 2º Ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos termos da Constituição Estadual e na forma estabelecida nesta lei, compete: (...)

III – julgar, no âmbito do Estado e dos Municípios, as contas dos gestores e demais responsáveis por bens e valores públicos da administração direta e autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário.”

XVIII – O que se denota do confronto desses diplomas é que

a) a LRF, art. 56, menciona pareceres individualizados, dos Tribunais de Contas, sobre as contas dos Poderes estatais;

b) a Constituição Federal, art. 31, § 2º, apenas se refere a contas de Prefeitos, não de Câmaras Municipais, parecendo fugir desse assunto como o diabo foge à cruz;

c) a Constituição Estadual apenas repetiu a Federal neste passo, e

d) a LC estadual nº 709/93, a LO – TCESP, apenas repete a CF e a CE, para fixar a competência do TCE de julgar as contas – digamos que seja isso, porque essa leitura não nos convence, como dissemos – das Câmaras Municipais.

Conflita, portanto, o art. 56, da LRF – pareceres individualizados sobre as contas dos Poderes – com a CESP, art. 33, inc. II, e a LO - TCESP, art. 2º, inc. III, que permitem, ambos os dispositivos, o julgamento direto das contas dos Legislativos Municipais.

Não combina, francamente, dar parecer prévio de um lado, com julgar definitivamente as contas de outro lado...

Que disposição prevalece, as estaduais da CESP e LO - TCESP de um lado, ou a federal da LRF de outro lado?

Resposta: se se aceita que “julgamento de contas dos Legislativos Municipais” é assunto de finanças públicas, então prevalece a lei federal de normas gerais de finanças públicas, a LRF, que atropelou tanto a CESP (e outras tantas Constituições Estaduais) quanto a LO – TCESP (como a outras tantas leis orgânicas de Tribunais de Contas estaduais).

XIX - O art. 56, da LRF, quanto ao Estado de São Paulo, derrogou, é a conclusão, o inc. II, do art. 33, da CESP, bem como o inc. III, do art. 2º da LO – TCESP.

Quanto aos demais Estados, mutatis mutandis, o efeito da LRF terá sido o mesmo.

E terá sido tão espantoso esse efeito produzido, tão estupefaciente ou terrífico como para fazer perder o sono o estudioso, ou fazê-lo arrancar-se os derradeiros e encanecidos fios de cabelo?

Parece que não, porque no plano federal o legislador constituinte está pretendendo proceder, quanto ao TCU, exatamente como fez a LRF com relação aos TCEs, para isso alterando a Constituição Federal, como foi visto.

A LRF apenas antecipou, para o plano dos TCEs, o que já se anuncia e que por certo virá em breve para o plano do TCU.

“SERVIÇO TERCEIRIZADO” NÃO É, NUNCA FOI NEM JAMAIS SERÁ DESPESA DE PESSOAL – O INSÓLITO E ABSURDO § 1º, DO ART. 18, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL *

Ivan Barbosa Rigolin

I – Quando se afirma que no Brasil leis existem “que pegam”, como se foram bem-sucedidas vacinas contra varíola, ao lado de leis que deixam de pegar, refere-se uma tradicional e muito triste realidade cultural de nosso país, mais própria de nações semicivilizadas ou daquelas ainda apenas em fase de aproximação do que se habituou denominar o Estado de direito.

Esse fatalístico, mas realístico, sarcasmo sobre a eficácia das leis brasileiras, esse cáustico autoescárnio se deve em grande parte, além de à nossa não muito lisonjeira tradição cultural, também à qualidade das leis que temos. Com todo efeito, nossas leis, em conjunto com as medidas provisórias que proliferam como coelhos, nas duas últimas décadas vêm piorando tanto e tanto em matéria de técnica, de modo tão invariável e a tal ponto, que resta virtualmente impossível ao aplicador, ante a visível impossibilidade de sequer conhecer um tão vasto ordenamento, senão satirizar sobre sua eficiência, e sobre os resultados que dele advirão – se acaso algum advier.

Apesar do tom irônico até este ponto, em verdade estamos a falar de uma realidade que para o direito, antes de minimamente divertida, não é menos que trágica. A alusão à “lei que pega” ou àquela que “não pega” constitui uma desgraça nacional, uma calamidade institucional, uma prova viva e pulsante de subdesenvolvimento entre as nações modernas, a evidenciar o mais tosco e rústico primitivismo jurídico, pois que não pode nem poderia existir, nunca em tempo algum, uma lei que não pegasse, qual se fora mero boato, folguedo ou fuxico entre compadres. As leis de um Estado de direito não se podem jamais prestar a semelhante humilhação, ou a uma tal degradação.

II – Quando um país faz multiplicar até a casa do milhão o conjunto de suas leis – como o Brasil, considerando-se aquelas federais, estaduais e municipais -, então é bem de esperar que um tal mastodonte seja em pouco tempo, como o foram os mastodontes verdadeiros no passado, esmagado pelo seu próprio peso, e sepultado pela sua própria inépcia.

Para exemplificar, ninguém pode em sã consciência, se conhecer o mínimo de direito, ou mesmo se dominar à suficiência a língua portuguesa, ou se pelo menos for dotado do mínimo senso comum, levar muito a sério a lei nacional de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, diploma que contém em si, completa, a mais vasta enciclopédia de uma tal grosseria em direito que beira a franca estupidez, imbricada de monumental pretensiosidade expressada boa parte do tempo com uma infantilidade de fazer dó – como quanto à fixação dos autores por proibir contratar diretamente serviços de publicidade, como se nota em destaque no art. 1º e no art. 2º -, fazendo resultar um conjunto final de alienação técnica que com segurança jamais teve ou terá paralelo na história universal do direito em todos os tempos. Duvida-se que alguém possa produzir trabalho pior em ciência humana. Se os seus autores regressarem ao curso primário, do qual provavelmente fugiram quando crianças, hoje estragarão a classe.

Já escrevemos, além de livros, dezenas de artigos, como já temos proferido centenas de aulas, palestras, simpósios e falas em seminários sobre esse tema, de modo que não será necessário explicar, por outra vez ainda, o que acima se afirma – que de resto não contém novidade alguma a quem conhece a lei que carrega o apocalíptico número 666, e que para nós significa a assinatura dos autores.

III - Longe de nós colocar a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2.000, na mesma coprofágica e estercorária condição da lei de licitações – esse jamais foi nosso intento, nem remotamente, nem teria isso qualquer cabimento. Pelo oposto, agrada-nos significativamente a LRF, apreciada em seu conjunto. Ela contém impropriedades, como dificilmente lei tão vasta e detalhada, sobre assunto tão espinhoso, deixaria de conter; mas o impacto do seu resultado final fazia tremenda falta ao país e ao nosso direito, porém mais ainda à administração pública brasileira e ao cidadão, que paga impostos em demasia sem disso, até hoje, ter enxergado resultado.

Dentre as – poucas, insista-se - imperfeições ululantes da LRF destacamos duas, uma teratológica e insalvável - que bem se poderia atribuir ao autor da lei de licitações -, que é o § 1º, do art. 18, e outra, menos terrível e que é apenas inconstitucional, o art. 72. Neste tétrico panorama atual da ineficácia da legislação brasileira, que jamais foi tão grave na história, quando uma regra é apenas inconstitucional, e não materialmente inexeqüível de todo, isso já constitui um alívio ao aplicador.

O tema de ambos os pontos mencionados, terceirização de mão-de-obra, não poderia ser mais momentoso, porém do modo como disposto no § 1º, do art. 18, da LRF, também não poderia ser mais embaraçoso ao aplicador do direito, e com isso mias polêmico no mundo jurídico. Ataquemos, por conseguinte, a odiosa espécie.

IV – Reza a LRF:

“Art. 18 Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: (...)

§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”. (...)

Art. 72 A despesa com serviços de terceiros dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 não poderá exceder, em percentual da receita corrente líqüida, a do exercício anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar, até o termino do terceiro exercício seguinte.”

Chama a atenção o § 1º do art. 18, que muda completamente de assunto com relação ao do caput, como que para aliviar o impacto daquela importantíssima definição de “despesa total com pessoal”, a qual, em conjunto com a definição de “receita corrente líqüida” (LRF, art. 2º, inc. IV, constituem o pilar central da LRF, sobre que toda ela se estrutura.

O sesquipedal dispositivo – o § 1º -, filho malsão e obra de alguém que um importante tributarista falecido denominaria mendigo do direito, foi infeliz a mais não poder. Não tem pé nem cabeça, nem faz o menor sentido técnico, jurídico, contábil ou institucional, dentro das categorias existentes. É daqueles que nem a divindade suprema, encarnada, saberia aplicar.

No afã de incluir tudo o que podia no conceito amplo de despesa com pessoal - para limitá-la e obrigá-la a diminuir na Administração – o legislador incluiu aquele horrendo § 1º no art. 18 da LRF, para “determinar” uma classificação contábil que num primeiro momento faz rir a qualquer Contador, Economista, Advogado ou Administrador, mas que logo após os faz chorar de raiva: a contratação de empresa de limpeza para substituir o trabalho que antes era realizado por servidores públicos, por exemplo, a teor do § 1º passou a ser “outra despesa de pessoal” !! É de morder a nuca, como assevera outro importante jurista de nosso círculo, desta vez vivo.

V - Um contrato administrativo de serviço. licitado e firmado entre o poder público e uma empresa de limpeza urbana, quer a LRF que seja classificado como “outra despesa de pessoal” ! Como seria possível essa façanha?

Como se poderia classificar como se fora despesa com servidores públicos o gasto contratual com uma empresa prestadora de serviço, detentora de um contrato administrativo licitado segundo a lei nacional de licitações e contratos administrativos? Que tem ou poderia ter uma coisa com outra? Como se poderia processar o milagre, de uma tão absurda e insólita conversão? Se a manobra for viável, também o será, então, classificar contabilmente uma obra como se fora compra de material de consumo, ou classificar como inversão financeira o fornecimento de merenda escolar. A racionalidade é a mesma, ou seja nenhuma.

A despesa com contratos administrativos de serviços é contabilmente classificada (Lei nº 4.320/64) como “outros serviços e encargos”, na conta 3.1.3.2, mas nunca, jamais poderia estar significando despesa com pessoal, ou “outra despesa com pessoal”, porque se é “outra” isso está a significar que é efetivamente despesa com pessoal.

Outra possibilidade de classificação contábil de um serviço prestado por terceiro é pela conta 3.1.3.1 – remuneração de serviços pessoais, como é o caso do pagamento a pessoa eventualmente contratada para um serviço específico na condição de autônomo, sem vínculo empregatício, em outro contrato regido também pela lei de licitações; mas isso não é “outra despesa de pessoal” nem aqui em nosso país nem na residência do demônio de sete barbas da Mesopotâmia, nem nunca o será – e não é preciso ser Contador para sabê-lo, pois que salta aos olhos do mais jejuno profissional da Administração pública a tremenda impropriedade pretendida pela LRF nesse infausto momento.

VI – Não fora este apontado absurdo, o § 1º, do art. 18, da LRF, ainda contém outra pérola da inidoneidade conceitual: “contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos”.

Já se inicia o erro por se separar servidor público de empregado público, como se esses não fossem servidores públicos; mas tal batatada não é o que mais importa.

Trata-se, aquele acima, não apenas de um conceito difuso ou indeterminado, daqueles que abundam em certas áreas do direito e que nas leis têm seu compreensível papel, mas de um autêntico conceito indeterminável, sem a mais remota possibilidade de ser objetivado ou reduzido a alguma fórmula compreensível e constante.

Ninguém sabe, nem pode saber, nem jamais poderia pretender saber com certeza - a não ser que a Administração declarasse expressamente que “este é um contrato de terceirização de mão-de-obra para substituir servidores públicos” – quando se estaria diante de um contrato de serviço celebrado para substituir servidores.

Em primeiro lugar, porque não existe nenhum serviço, dos “terceirizáveis” – termo ridículo, e que como tudo que é ridículo dissemina-se no Brasil em um piscar de olhos como a peste - que precise ser realizado por servidores públicos, já que podem ser executados tanto pelos servidores quanto por terceiros contratados. São serviços passíveis de terceirização” todos os que não sejam exclusivos de Estado, como são exclusivos a magistratura, o Ministério Público, a diplomacia ou a tributação, por exemplo.

Quanto a todos os demais serviços – infinitos m número - inexiste qualquer um que precise ser contratado “em substituição de servidores”, simplesmente porque os servidores jamais precisariam ter prestado aqueles serviços, porque eles jamais foram privativos de servidores. Exemplificando, o serviço de vigilância, ou o de manutenção de equipamento, ou o de transporte de carga, ou o de limpeza de próprios públicos, ou o de elaboração de merenda escolar, ou o de vigilância patrimonial, nenhum deles é privativo de servidor público, podendo todos ser prestados tanto por servidores quanto por terceiros sob contrato administrativo.

Como, então, falar em “terceirização de mão-de-obra para substituição de servidores”?

Outro exemplo: um Município desde o início contrata administrativamente, por licitação, empresas de limpeza urbana. Classifica, corretamente, essa despesa como 3.1.3.2, outros serviços e encargos. Outro Município realizava a limpeza urbana inteiramente por seus servidores, e em dado momento resolve transferir parte desse serviço para empresa, licitando o contrato respectivo e após licitar entregando-o, porventura, à mesma empresa que trabalha no primeiro Município mencionado, que por coincidência aqui também venceu a licitação.

Então, nessa hipótese que é muito factível, deveria o segundo Município classificar a despesa com a empresa limpadora como “outra despesa com pessoal”, enquanto que o primeiro Município a classifica corretamente como “outros serviços e encargos”? Tem lógica essa idéia?

Vamos além. Outro ente público emprega mil servidores na limpeza urbana. Resolve demitir quinhentos e destinar, dos que ficaram, duzentos para outras tarefas administrativas, restando apenas trezentos na limpeza. Resolve esse ente, ainda, um ano após, contratar administrativamente uma empresa para, em adição aos servidores mantidos na limpeza, também realizar limpeza pública, e também realizar os serviços de manutenção de jardins.

Pergunta-se: o contrato com essa empresa é de substituição de servidores? Quantos? Como, se os empregados da empresa contratada realizam também, além de limpeza, serviços de jardinagem, e os servidores anteriores da limpeza não o realizavam? Onde a substituição de algo que não era feito?

Outra hipótese: trinta servidores municipais realizam limpeza pública. São destinados a outras funções operacionais, e a seguir é contratada pelo Município uma empresa que presta dez diferentes serviços públicos, inclusive de limpeza, e alguns dos quais jamais foram realizados por nenhum servidor público, trabalhando com quinhentos homens. Esse contrato administrativo é de substituição de servidores? Quinhentos, em lugar de trinta, para funções diferentes sendo apenas uma igual? Isso é substituição, se algum serviço jamais fora realizado antes por servidores? A despesa com esta empresa seria “outra despesa de pessoal”?

Alguém dirá que são exemplos cerebrinos e artificiais. Pergunta-se: é impossível que ocorram esses exemplos, nesta época de terceirizações, parcerias, desestatizações e privatizações do serviço público, em que o servidor público parece estar sendo responsabilizado por todas as tragédias e desgraças bíblicas que desabam sobre a Administração? Não apenas não são artificiais como ocorrem com freqüência cada dia maior.

Quem desejar decifrar equação tão abstrusa, propiciada por uma regra legal que Monteiro Lobato qualificaria como de esquipática sesquipedalice e que Jânio Quadros atribuiria a um onagro, previna-se desde logo, ingressará na dantesca selva escura e tenebrosa.

VII – Em caráter preventivo, educativo e construtivo, encarecemos a especial atenção dos fiscais da lei – sobretudo e muito particularmente aos membros dos Tribunais de Contas, que são por excelência os primeiros fiscais da execução orçamentária e das contas públicas – para que, por tudo que é sagrado, não tentem fazer aplicar este absurdo e impraticável § 1º, do art. 18, da LRF, seja nos Municípios, seja nos Estados, seja na União, porque seria um trabalho destinado ao mais retumbante fracasso, vista a sua impossibilidade técnica sob qualquer ângulo. A um profissional sério não se precisa dizer mais.

Quem honestamente procurar encontrar algum traço de objetividade, ou algum sentido prático ou de exeqüibilidade, no tecnicamente degradante § 1º, do art. 18, da LRF, desistirá após as primeiras tentativas. Se persistir após isso, terá deixado de ser honesto em seu trabalho... Em qualquer hipótese, não chegará a parte alguma, pois o dispositivo é uma faca sem lâmina da qual alguém extraiu o cabo. Quem, ao invés de tentar fazer cumpri-lo, procurar a pedra filosofal terá mais sucesso.

A balela segundo a qual “a lei está aí para ser cumprida”, desmoralizada ao último grau em nosso país, além disso é por vezes, como neste caso, uma baboseira sem tamanho, sobretudo, reitere-se, nesta terra arrasada que é o direito brasileiro dos dias que correm.

VIII – O outro ponto da LRF que desejaríamos pulverizar, desinfetando o sítio respectivo, é o seu art. 72.

Esta outra tremenda bobagem se deve ao excesso de zelo do legislador, que ainda no afã desmedido de conter gastos públicos com pessoal pretendeu, para cada ente federado, limitar despesas com serviços de terceiros, consideradas com relação à receita corrente líqüida de cada um daqueles entes.

Ora, se a União quer limitar seus gastos com terceiros por lei sua faça-o livremente, pois para tanto é autônoma e dona e sua vontade. Mas não pretenda lei federal alguma ditar normas de gestão orçamentária para Estados e para Municípios, como se esse assunto fosse padronizável entre os entes públicos, pois que essa matéria é das mais tipicamente locais, peculiares, internas e mesmo “íntimas” a cada Estado e a cada Município. Se o é, somente cada um deles é que poderá quanto a isso ditar normas para si próprio, jamais um ente, ainda que a União, para outro.

A Constituição, art. 25, resguarda para os Estados a competência de se organizarem e se regerem por Constituição e legislação estadual em assuntos seus, assim como assegura a cada Município brasileiro exatamente o mesmo, com maior ênfase e especificidade até, no art. 30, inc. I.

Não cabe à União, portanto, invadir seara particular e interna de Estados e Municípios em matéria tão peculiar como é a execução orçamentária, a qual naturalmente irá refletir a peculiar necessidade de cada ente, sem possível interferência externa em matéria como “o volume necessário de serviços contratados a terceiros” que cada pessoa política necessita realizar. Se um Município é gigantesco e quase dispensa serviços de terceiros, essa é sua realidade, que precisa ser respeitada. Se outro pequeno ente federado depende quase que totalmente de contratação de terceiros para desenvolver suas atribuições, também essa dificuldade localizada há de ser preservada de injunções federais, de todo indevidas ante o claro teor do art. 30, inc. I, da Carta de 1.988.

Norma federal que ignore. limite, restrinja, frustre ou de outro modo pretenda vulnerar a ampla autonomia administrativa e de gestão orçamentária que a Carta garantiu tanto a Estados quanto a Municípios fatalmente padecerá do vício da inconstitucionalidade, avançando por terreno vedado e que não lhe pertence. De mais a mais, somente por um insensato exercício de futurologia poderia pretender uma lei federal ditar regras fixas para atender a uma permanente variável estadual e municipal, os contratos de serviços de terceiros, cuja despesa nem mesmo cada Estado ou cada Município pode estimar antecipadamente com alguma precisão.

Por tudo isso, e ainda que menos grotesco que o § 1º, do art. 18, também não pode ser aceito este art. 72, da LRF, diploma que de resto e ao inverso, na grossa maioria de seus dispositivos é francamente elogiável.

QUE SIGNIFICA AÇÃO GOVERNAMENTAL, NO ART. 16 DA

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ?

SOBRE A NECESSIDADE DE CLAREZA DAS LEIS. ·

Ivan Barbosa Rigolin

I – Reza o art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal (a Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2.000):

“Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa será acompanhado de: (...)” (Grifamos).

A expressão grifada, ação governamental, enseja cruciais dúvidas de interpretação pelo aplicador daquela lei – e aqui não cabe falar em mera “leitura” da lei, como é sempre desejável e deveria ser suficiente sempre, em qualquer lei que preste. Leis que exigem interpretações elaboradas, fulcradas em convenções a que se chega ante a impossibilidade de decifração objetiva, a nosso ver simplesmente não prestam, jamais nos convencendo o empolado e acadêmico discurso sobre métodos e sistemas de interpretação das leis, que tão magníficas obras ensejaram, como a de Carlos Maximiliano. Inobstante o esforço ingente dos hermeneutas em demonstrar a dignidade de seu trabalho, sempre nos pareceu claro, a nós que trabalhamos e não dispomos de tempo para defender teses quase sempre de escassa utilidade para quem vive do direito, que as leis de um país precisam ser redigidas de modo que qualquer cidadão apenas alfabetizado as compreenda, e com isso se habilite a cumpri-las. Se as leis puderem acaso ser divididas, muito simplisticamente, em leis que prestam e leis que não prestam, as que exigirem a todo momento um colegiado de doutos exegetas que após árduo labor declarem o que lhes parece que aqueles leis querem dizer, não hesitaremos em classificar a essas como as que não prestam, em oposição àquelas que todos compreendam, pois que não existe oposição alguma entre boa lei e redação simples e desprovida de mistérios, muito ao contrário. O legislador deve sempre ter presente que quem sabe descrever, sabe escrever, e que as leis devem ser altas pelo seu conteúdo, e não pela forma enigmática que amiúde assumem, escondendo muita vez, nesses casos, idéias tão profundas quanto uma poça d’água, quando não mistificações desprovidas por completo de qualquer coerência. Com todo efeito, se a lei traduz uma ordem, precisa ser antes de tudo clara, pois que a ninguém se pode exigir cumprir uma ordem que não compreende, de modo que legislador que se esconde por detrás de linguagem misteriosa nas leis que redige por vezes o faz por necessidade de encobrir a ruindade substantiva e dispositiva do direito que modifica, e nada além disso. O bom legislador escreve necessariamente com clareza, sem reservar “pulos do gato” nos escaninhos de uma redação propositadamente obscura, ou, quando não, inconscientemente incompreensível.

II – O legislador federal deve ter querido, com ação governamental na LRF, art. 16, caput, referir um programa diferenciado de governo, uma atividade nova de serviço à população, um projeto de atuação governamental que seja distinto e distinguível dos demais, ou, como bem informa o dispositivo, a expansão ou o aperfeiçoamento de algum deles, que signifique a modificação, para mais onerosa, de qualquer uma daquelas ofensivas governamentais, que a própria lei. Ou a criação ou o agrandamento da ofensiva de governo, portanto, compreendem-se na dicção ação governamental, para os efeitos do art. 16 da LRF.

Não se pode conceber como ação governamental qualquer despesa pública, como está pretendendo a União através dos mais desarrazoados e esdrúxulos atos ministeriais, por razões apenas suas e que torcem o direito como se fora um trapo – que é aliás o que a União nestes últimos anos faz dia após dia, hora após hora e minuto após minuto, num dos piores panoramas de falta de técnica legislativa, imprevidência, desgoverno e descalabro administrativo que a história registra, algo como um trágico fim de feira ou de festa, com um jorro de milhares de medidas provisórias as quais somente não ainda deslocaram o eixo da Terra porque o presidente da República ainda não descobriu, com sua ilustre assessoria, como fazê-lo.

III – Em absoluto, ação governamental não pode ser qualquer despesa pública, ou se fora isto, “despesa pública”, estaria escrito na LRF em lugar daquela expressão, como está escrito, literalmente, em outros momentos, como na denominação do próprio Capítulo IV da lei, ou em artigos como os arts. 15 a 17 incontáveis vezes, sob a dicção pura e simples de “despesa”, o que está a significar despesa pública em todos os casos.

Se ação governamental fora qualquer despesa, não teria sido dividido o Cap. IV da LRF em art. 16, com sua ação governamental, e art. 17, com sua despesa obrigatória de caráter continuado. Não precisaria o legislador ter partido o conceito em dois diversos, como aliás nem precisaria ter instituído qualquer dos dois conceitos: bastaria ter mencionado “despesa”, sem precisar delimitar conceitos novos como ação governamental e despesa obrigatória de caráter continuado, se fora para falar de despesas públicas indiferenciadamente. A tentativa federal de generalização de ação governamental, com o provável intuito de submeter toda e qualquer despesa federal ao regime o art. 16 da LRF, é apenas mais uma das intermináveis infantilidades de um governo que parece desconhecer o que seja o mais rudimentar texto jurídico, mas que jamais pode ter a conivência de quem um dia ingressou em uma faculdade de direito.

IV – Reconhece-se, entretanto, que mesmo que se considere, corretamente, ação governamental como sendo um programa diferenciado de governo - e não qualquer despesa pública como, por exemplo, as de suprimento de material de escritório, ou em outro exemplo serviços contínuos e necessários como manutenção de equipamentos, aluguel de prédios para funcionamento das repartições, limpeza, vigilância, zeladoria ou outros inumeráveis serviços que precisam ser prestados sempre para que a Administração possa funcionar -, mesmo assim não é tão fácil tratar a ação governamental na melhor técnica conceitual.

Se um projeto de assistência social é criado pelo governo para atender uma região onde não era prestado à população, temos aí inquestionavelmente uma ação governamental, tanto para os fins da LRF quanto para quaisquer outros. Se, semelhantemente a isso, a assistência social é estendida ou aperfeiçoada, de modo a acrescer a despesa pública nela envolvida, idem, aí está uma ação governamental para os efeitos da LRF. Toda a despesa daí oriunda, portanto, inclusive relativa a todas as manutenções dessa ação, há de se enquadrar na regra o art. 16 daquela lei.

Como, entretanto, em hipótese assim, separar as antigas manutenções, necessárias para a continuidade de ações governamentais preexistentes à LRF, e que por isso não precisam ser submetidas ao regime do art. 16 – ou de outro modo teríamos aplicação retroativa da lei, o que para este caso de cerceamento de direitos é proibido -, das novas manutenções, que se tornam necessárias após a implantação de novas ações governamentais?

Quer se indagar: como separar despesas antigas, relativas a ações governamentais anteriores à LRF, de despesas idênticas àquelas, que de diferentes apenas ostentam terem sido instituídas após a LRF, e portanto submetidas ao seu regime jurídico?

Sabe-se que haverá momento em que tal separação deverá restar virtualmente impossível de distinguir, inimaginável de separar. Que então fazer a autoridade, se quiser bem cumprir a LRF como de todas as autoridades se imagina?

V – É sempre cômodo e fácil desancar as leis, atacando-as com vigor face às suas imperfeições, que indicar soluções viáveis para permitir à autoridade cumpri-las e executá-las. Na primeira arte cremo-nos mestres, sobretudo neste momento da história jurídica do país, em que desancar atos legislativos é como caçar no zoológico, mas para não parecermos tão-só destruidores despreocupados com a administrabilidade da coisa pública, ousamos propor a seguinte leitura – evitemos interpretações, que em discussões sobre o sentido das leis em geral são arte para o diabo – da regra do art. 16 da LRF.

Toda ofensiva governamental que materialmente se possa enquadrar como projeto, programa ou atividade diferenciada de governo, como utilidade prestada à população e não como serviço administrativo interno - seja esse programa instituído todo após a LRF, seja ele apenas aperfeiçoado ou expandido após 4 de maio de 2.000 - , deverá ter suas despesas, e sejam elas de investimentos (despesas de capital, na classificação contábil clássica), sejam elas relativas a manutenção (despesas correntes), enquadradas no regime do art. 16, da LRF, obedecendo às regras programáticas ali constantes.

Ações governamentais instituídas, estendidas ou aperfeiçoadas anteriormente à LRF não estão submetidas ao regime do art. 16, face à atemporal e tradicional regra da irretroatividade das leis, prevista na Lei de Introdução ao Código Civil, art. 1º, quando do seu silêncio quanto a eventual retroatividade, que mesmo assim precisa ser para beneficiar e nunca para prejudicar ou restringir direito, ou impor obrigação. A LRF não prevê, de resto e atenta a tais regras, qualquer retroatividade.

Por mais trabalhoso e difícil que em certos casos se revele separar ações governamentais anteriores de ações governamentais posteriores à LRF, entendemos que se não for assim lido o art. 16 daquela lei não estará sendo permitido àquele dispositivo o mínimo lastro de objetividade, que permita seja cumprido e fiscalizado pelos órgãos de controle, internos e externos a cada entidade pública.

DESPESA TOTAL COM PESSOAL

O ART. 18 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL *

Ivan Barbosa Rigolin

I – Uma das duas pilastras sobre que se assenta a Lei de Responsabilidade Fiscal, a LC federal nº 101, de 4 de maio de 2.000, é o seu art. 18, que definiu e de certo modo delimitou, através de lista exemplificativa, o que significa, e do que se compõe, a remuneração dos agentes públicos ([2]).

Fê-lo para o importante fim de permitir aos administradores federais, estaduais, distritais e municipais ter bastante claro o conceito legal de remuneração de seus agentes, sejam eles servidores, sejam políticos, em oposição ao conceito de indenizações e de prêmios, espécies essas também de pagamentos aos agentes públicos porém que não integram o conceito de remuneração, e portanto que se excluem da regra limitadora e restritiva do art. 18, caput, combinado com o art. 2º, inc. IV, para o fim, sobretudo, de aplicação dos limites constantes dos arts. 19 e 20, todos da LRF.

Diz o art. 18, caput, da LRF:

“Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.” (Grifamos)

II – É preciso então, visto o caput do art. 18, da LRF, saber o que compõe a remuneração, ou se enquadra entre as grifadas “espécies remuneratórias”, dos agentes públicos, para separar tais espécies remuneratórias do que, também constituindo pagamentos àqueles agentes pelo Poder Público, refoge ao conceito de remuneração.

Remuneração é, classicamente, palavra definida como o pagamento de trabalho, o honorário profissional, a contraprestação de labor realizado, a compensação do munus efetuado, que exatamente é o trabalho. Pagar o munus é, precisamente, remunerar.

Apesar de ser palavra do vocabulário comum da população, assim é juridicamente definida esta palavra. De Plácido e Silva assim a definira:

“REMUNERAÇÃO. Do latim remuneratio, de remunerare (remunerar, compensar, retribuir), em sentido amplo exprime a recompensa, o pagamento, ou a retribuição feitos por serviços prestados ou em sinal de agradecimento. (...)

Remuneração. Em sede administrativa é o vencimento do cago efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei (art. 41 da Lei n.° 8.112, de 11.12.199) (in Vocabulário jurídico, 18^a ed. Forense, RJ, 2001, p. 699, com grifos originais).

No dizer de Pedro Nunes,

“REMUNERAÇÃO (merces) – 1 – Denominação genérica da quantia que se paga pela locação de coisas ou de serviços. Compreende o aluguel ou renda, o salário, a soldada, o ordenado, os honorários, o preço. 2 – Gratificação, prêmio, recompensa. 3 (dir. adm.) – Paga ou retribuição a que tem direito o funcionário público em atividade, segundo o padrão de vencimentos, e mais as cotas ou porcentagens que lhe são atribuídas por lei. Na prática, o termo é havido como sinônimo de vencimentos. Salário; honorários (in Dicionário de tecnologia jurídica, 12^a ed. Freitas Bastos, RJ, 1990, p.737, com grifos originais).

Por fim, a Academia Brasileira de Letras Jurídicas, em seu Dicionário jurídico, oferece ao vocábulo a seguinte definição:

“REMUNERAÇÃO. (1) S. f. (Lat. remuneratio) Dir. Trab. Qualquer pagamento feito pelo empregador ao empregado, como prestação de serviço, e que pode ou não integrar-se ao salário contratual (4^a ed. Forense Universitária, RJ, 1.996, p. 685, com grifos originais)

III – Significando portanto pagamento de trabalho, na LRF, entretanto, a abrangência do conceito de remuneração foi um pouco além daquilo, e não apenas o trabalho ativo entrou como parâmetro na definição do art. 18, porém também, além dele:

a) o “ex-trabalho” do atual inativo (aposentado, servidor em disponibilidade);

b) o “ex-trabalho de algum ex-agente”, em forma de pensão ao dependente sobrevivente de agente público falecido, e por fim também

c) os encargos sociais (ou previdenciários, ou securitários) relativos àquele referido trabalho, ou “ex-trabalho” de um ex-agente inativo, ou “ex-trabalho” de algum ex-agente falecido ([3]).

IV – Se todos esses títulos acima compõem remuneração para efeito da LRF, então irão opor-se ao conceito de remuneração dois outros importantes – importantíssimos – conceitos de pagamentos realizados aos agentes públicos, e não para pagar trabalho, que são:

a) indenizações¸ que são ressarcimentos, devoluções de gastos indevidos, reparações de prejuízos, o que significa restaurações do patrimônio injustamente agravado ou diminuído, no caso, dos agentes públicos, e

b) prêmios, que são benesses gratuitas, presentes, brindes, mimos, graciosidades, oferendas ao agente público - naturalmente à custa do erário.

Tanto as indenizações quanto os prêmios são devidos indiretamente porque o servidor trabalha, porém não para pagar o seu trabalho. As indenizações ressarcem despesas que os servidor precisou ter porque trabalha, e que não é justo nem correto que pague de seu bolso, e os prêmios são dádivas que o Poder Público lhe concede, por um ou por outro motivo legalmente descrito e especificado. A idéia de dádiva de dinheiro público pode parecer a olhos leigos uma impropriedade. Aos nossos olhos, que não são leigos, constitui um câncer da legislação, próprio de quem administra dinheiro público como se fora de ninguém e que, no Brasil, está com os dias contados – os últimos dos quais esperamos que sejam estes que vivemos.

V - Desde já exemplifiquemos sobre as diferenças entre remuneração, indenização e prêmio pagos a qualquer pessoa com situação correntia da vida: o cidadão trabalha e recebe do empregador o seu salário como remuneração de seu trabalho. Esse mesmo cidadão ingressa com ação de indenização contra um seu vizinho (que por incoercíveis excessos na execução do contrabaixo estourou-lhe um vitral medieval proveniente da abadia cisterciense de Cluny) e recebe indenização, que nada tem com remuneração. O mesmo indivíduo aposta na loteria e, tal qual o célebre ex-Deputado, ali obtém um prêmio, que a seu turno nada tem com qualquer dois dois pagamentos anteriores.

O mesmo – desta vez com dinheiro público, porém – ocorre na Administração pública, com relação aos seus agentes, profissionais ou políticos. Tais agentes recebem pagamentos de três naturezas: remunerações, ou espécies remuneratórias, indenizações, ou ressarcimentos, e prêmios, sendo cada qual devido por um motivo inteiramente distinto.

VI – Assim compreendidas as categorias e pagamentos aos agentes públicos, cumpre agora tentar completar, ou aperfeiçoar, com base na legislação tradicional para os servidores públicos no Brasil, a lista de exemplos do que a LRF denominou “espécies remuneratórias” pagas ao servidor público, para a elas contrapor exemplos dos outros pagamentos aos servidores, sejam as indenizações e os prêmios.

Categoria das espécies remuneratórias: vencimento(s), salário, subsídio, soldo, aposentadoria, reforma, proventos da disponibilidade (nas quatro hipóteses constitucionais), pensão civil ou militar, contribuição patronal ao INSS, contribuição patronal a regime próprio de previdência, FGTS, PASEP, adicionais (quebra de caixa, tempo de serviço, sexta-parte, periculosidade, insalubridade, penosidade, produtividade, noturno, de férias, por trabalho extraordinário ou aos domingos e feriados), gratificações (13º salário ou vencimento, hora extraordinária, por nível universitário, por tempo integral, por participação em órgão de deliberação coletiva, jeton), férias, abono, adiantamento de remuneração, licença paga, afastamento pago, auxílio-reclusão, dentre outras.

Categoria das indenizações: verba de representação, verba de gabinete, auxílio-moradia, vale-refeição, cesta básica, aluguel de moradia, franquia postal, franquia telefônica, passagens, diária de viagem, ajuda de custo, adiantamento para despesas, vale-transporte, salário-família, salário-maternidade, férias indenizadas, aviso-prévio indenizado, licença-prêmio indenizada, FGTS indenizado, quaisquer outras verbas remuneratórias quando indenizadas, plano de saúde, bolsa de estudo, dentre outras.

Categoria dos prêmios: licença-prêmio em dinheiro (total ou parcial); incentivos ao desligamento voluntário, dentre outros.

VII - O que se quer concluir, visto esse quadro, é que apenas o que pertencer à primeira categoria, ou sejam as espécies remuneratórias como assim definido pela LRF, é que devem ser computadas no somatório a que se refere o inc. IV. do art. 2º, da mesma LRF, para fim de se calcular a despesa total com pessoal, e com isso se examinar se está essa despesa dentro dos limites máximos para cada Poder, referidos nos arts. 19 e 20, todos da LRF.

Despesas com indenizações e com prêmios, não sendo nem constituindo quaisquer espécies remuneratórias – nem mesmo no sentido alargado que a essa expressão empresta o art. 18, caput, da LRF, e por maiores que sejam -, não se integram àquele somatório, escapando portanto à limitação de gasto prevista nos arts. 19 e 20, da mesma lei.

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* artigo publicado na Revista Licitar Digital, maio/2.000; IOB-DCAP, jul./2.000/25; Revista Jurídica de Administração Pessoal, ago./2.000/29; Revista da Procuradoria Geral do Rio Grande do Norte, vol. XI, 2.000/1, p. 239.

[1] E recomendamos cuidado e atenção ao desavisado profissional da área jurídica para as péssimas edições pretensamente atualizadas da Constituição, que consignam o texto do art. 29, e também do art. 29-A, que lhes dará a EC 25 apenas em 1º/1/2.001, como se em vigor já estivessem e incorporados ao texto sem qualquer ressalva em rodapé, ignorando ou fazendo vistas grossas para o art. 3º, daquela EC 25. Até 1º/1/2.001, portanto, vigora o art. 29 da CF/88 com a redação que lhe deu a EC 19, de 5/6/98, e inexiste o art. 29-A.

* artigo publicado na Revista Licitar Digital, ago./2.000; IOB-DCAP, out./2.000/17; Revista L&C, ed. Consulex, nº 28, out./2.000/23; Revista Jurídica de Administração Municipal, dez./2.000/34

* artigo publicado na IOB-DCAP, mar./2.001/15

· publicado na Revista IOB-DCAP, de setembro/01, p. 11, na Revista L&C, da Editora Consulex, de Brasília, n° 39, set./2001/15

* publicado na Revista Fórum, da ed. Fórum, ano 1, nº 7, de set./2001/921.

[2] E a outra pilastra é a definição de receita corrente líqüida, que consta do art. 2º, inc. IV, que completa o binômio com o caput do art. 18, para o mais importante fim de toda a LRF, que foi o de conter despesas com pessoal de Estados e de Municípios. Acredite-se: todo o mais, na LRF, é secundário.

[3] Tais “categorias jurídicas”, que inventamos e pretendemos patentear, são um tanto engraçadas, mas por serem inequívocas aqui estão sendo empregadas, já que em direito é sempre preferível ser claro, ainda que engraçado, que erudito e misterioso, o que estilisticamente costuma ser repulsivo. Despesa com “ex-trabalho” de agente inativo é por exemplo o valor pago pelo Poder Público a título de aposentadoria; “ex-trabalho” de agente falecido é por exemplo o provento pago pelo Estado a título da pensão civil ou militar.